vioft2nnt8|2000BDFC6638|yunusbirbilen|tbl_sayfa|metin|0xfdffae61020000006a01000001000200T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAIRESI E. 2020/10326 K. 2021/9514 T. 5.10.2021 AMELIYAT SONUCU OLUSAN KOMPLIKASYON NEDENIYLE MADDI VE MANEVI ZARARIN TAZMINI ISTEMI ( Ortaya Çikan Hasarin Komplikasyon Olmasinin Aydinlatma Yükümlülügünü Ortadan Kaldirmadigi Gibi Hastanin Komplikasyonlar Hakkinda Bilgilendirilmesinin Aydinlatma Yükümlülügünün Bir Geregi Oldugu - Davaci Vekilinin Dava Dilekçesinde ve Yargilamanin Tüm Asamalarinda Ameliyat Için Davacidan Aydinlatilmis Onam Alinmadigini Iddia Ettigi/Davacinin Bilgilendirilmedigi ve Davalilarin Kusurlu Olduklari Gözetilerek Karar Verilmesi Gerektigi ) AYDINLATILMIS ONAM ( Davacinin Yapilacak Ameliyat Konusunda ve Ameliyatin Sonuçlari Hakkinda Bilgilendirilmedigi - Her Ne Kadar Davalilar Tarafindan Davacinin Onaminin Alindigi Buna Iliskin Form Düzenlendigi Ancak Formun Hasta Istanbul Tip Fakültesine Sevk Edilirken Evraklarin Arasina Karistigi Iddia Edilmisse de Onam Formunun Düzenlenmesi Zorunlu Oldugundan Bu Hususun Tanikla Ispatinin Mümkün Olmadigi/Davacinin Bilgilendirilmedigi ve Davalilarin Kusurlu Olduklari Gözetilerek Sonucuna Uygun Karar Verilmesi Gerektigi ) TANIKLA ISPAT ( Davalilar Tarafindan Davacinin Onaminin Alindigi Buna Iliskin Form Düzenlendigi Ancak Formun Evraklarin Arasina Karistigi Iddia Edilmisse de Onam Formunun Düzenlenmesi Zorunlu Oldugundan Bu Hususun Tanikla Ispati Mümkün Olmadigi - Davacinin Bilgilendirilmedigi ve Davalilarin Kusurlu Olduklari Gözetilerek Sonucuna Uygun Karar Verilmesi Gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince Hatali Gerekçe ile Davanin Reddinin Usul ve Yasaya Aykiri Oldugu ) 6098/m.400,502,506,510 Hekim Etigi Yönetmeligi/m.26 ÖZET : Dava, Özel Tip Merkezinde davali doktor tarafindan davaciya yapilan bilateral fess ameliyati sonucu davacida gelisen anosminin nedeniyle ugranilan maddi ve manevi zararlarin tazmini istemine iliskindir. Ortaya çikan hasarin komplikasyon olmasi aydinlatma yükümlülügünü ortadan kaldirmadigi gibi hastanin komplikasyonlar hakkinda bilgilendirilmesi aydinlatma yükümlülügünün bir geregidir. Davaci vekili dava dilekçesinde, “ Müvekkile aydinlatilmis onam yapilmamistir. Bu ameliyatin böyle bir sonuç dogurabilecegi söylenmemis ve bu konuda uyarilmamistir.” seklinde açiklamalara yer vererek mahkemenin gerekçesinin aksine dava dilekçesinde ve yargilamanin tüm asamalarinda ameliyat için davacidan aydinlatilmis onam alinmadigini iddia etmistir. Tüm dosya kapsamindan, ilk derece mahkemesinin kabulünde oldugu gibi davacinin yapilacak ameliyat konusunda ve ameliyatin sonuçlari hakkinda bilgilendirilmedigi, her ne kadar davalilarin davacinin onaminin alindigi, buna iliskin form düzenlendigi, ancak formun hasta Istanbul Tip Fakültesine sevk edilirken evraklarin arasina karistigi iddia edilmisse de onam formunun düzenlenmesi zorunlu oldugundan, bu hususun tanikla ispati mümkün olmadigindan davacinin bilgilendirilmedigi ve davalilarin kusurlu olduklarina yönelik ilk derece mahkemesinin kabulünün yerinde oldugu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, hatali gerekçe ile hüküm kurulmasi usul ve yasaya aykiri olup, bozmayi gerektirmistir. DAVA : Taraflar arasinda ilk derece mahkemesinde görülen maddi ve manevi tazminat davasinda verilen karar hakkinda bölge adliye mahkemesi tarafindan yapilan istinaf incelemesi sonucunda; davalilarin istinaf basvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararin, süresi içinde davaci ve davali Doktor ... Saglik Hiz. Ltd. Sti. vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kagitlar okunup geregi düsünüldü: KARAR : Davaci, bas agrisi ve nefes alamama sikayeti ile davali hastanede davali doktora müracaat ettigini ve sinüzit ameliyati gerekliligi ile davali doktor tarafindan 29.02.2012 tarihinde sinüzit ameliyati yapildigini, ayni gün taburcu olacaginin belirtildigini, ancak ameliyat sonrasinda taburcu edilmedigini, bir gün sonra acil bir sekilde ambulansla Istanbul Tip Fakültesi Hastanesine kaldirildigini, burada 15 gün kadar yatirilip tedavi gördügünü, hasarin giderilmesi için 02.04.2012 tarihinde tekrar ameliyata alindigini, davalinin yaptigi sinüzit ameliyati sonrasi burnundan natürel renkte sivi gelmeye basladigini ve koku alma duyusunu kaybettigini, suan itibariyle koku alamadigini, hatta koku alma ihtimalinin kalmadigini, en fazla %15 oraninda koku alabileceginin söylendigini, burnundan gelen sivinin BOS olarak tabir edilen burun omurilik sivisi oldugunu, koku alamadigi için meslegini devam ettirememe tehlikesi altinda oldugunu, profesyonel olarak plastik enjeksiyon isi yaptigindan is gücünü önemli sekilde kaybettigini, ameliyat sonrasi olusan sikayetlerinden ötürü aydinlatilmis onam yapilmadigini, bu ameliyatin böyle bir sonuç dogurabileceginin söylenmedigini, bu konuda uyarilmadigini, tedavinin 5-6 saat sürecegi söylenmesine ragmen yaklasik 1 ay sürdügünü, iki ameliyata daha girmek zorunda kaldigini, koku alamadigini, istahsizlik çekip yedigi yemeklerden tat alamadigini, davalilarin gereksiz müdahale yaptiklarini ve yasal zorunluluklari da yerine getirmediklerini, TBB meslek etigi kurallari 26. maddesinde aydinlatilmis onamin düzenlendigini, hekimin hastasina tedavi seçeneklerini ve risklerini aydinlatmasi gerektigini, rizasi olmaksizin tibbi ameliyata tabi tutulamayacagini, hastanin rizasi alinirken sonuçlari hakkinda bilgilendirilip aydinlatilmasi gerektigini, yönetmelik hükümlerinin davalilar tarafindan yerine getirilmedigini, ameliyat hakkinda hiçbir bilgi verilmedigini, basit bir müdahale oldugu, 5-6 saatte taburcu olacagi söylenerek ameliyata riza göstermesinin saglandigini ve davalilarin kusurlu olduklarini belirterek, 65.000,00-TL manevi ve simdilik 10.000,00-TL maddi tazminatin dava tarihinden itibaren isleyecek yasal faizi ile birlikte davalilardan tahsilini istemistir. Davalilar, ameliyat sonunda davacida BOS kaçagi oldugunun saptandigini ve bunun durduruldugunu, 01.03.2012 tarihinde yapilan kontrolde akintinin devam etmesi üzerine davacinin Istanbul ... Tip Fakültesine sevk edildigini, orada tamamen iyilestigini ve taburcu edildigini, ameliyat sonrasi olusan BOS kaçaginin bir komplikasyon oldugunu, nadir de olsa kisinin anatomisine bagli olarak meydana gelebilecegini, hastayi bilgilendirip riza almadan hiçbir ameliyat yapilmadigini, yazili onam formlarinin davaci ... Tip Fakültesine sevk edilirken tüm dosya ile birlikte oraya gönderildigini, herhangi bir kusurlari bulunmadigini savunarak, davanin reddini dilemislerdir. Ilk derece mahkemesince, maddi tazminat talebinin kismen kabulüyle 83.835,84-TL maddi tazminatin dava tarihinden itibaren isleyecek yasal faizi ile birlikte davalilardan müsterek ve müteselsilen tahsili ile davaciya ödenmesine, manevi tazminat talebinin kismen kabulüyle 20.000,00-TL manevi tazminatin dava tarihinden itibaren isleyecek yasal faizi ile birlikte davalilardan müsterek ve müteselsilen tahsili ile davaciya ödenmesine, fazlaya iliskin talebin reddine karar verilmis, karara karsi davalilar istinaf basvurusunda bulunmustur. Istanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesince, davalilarin istinaf basvurusunun kabulüne, HMK'nin 353/1-b-2 maddesi uyarinca Gaziosmanpasa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 16.05.2019 tarih ve 2012/611 esas, 2019/129 karar sayili kararinin kaldirilmasina, maddi ve manevi tazminat davasinin reddine karar verilmis; hüküm, davaci ve davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti. tarafindan temyiz edilmistir. Istanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesince, 02.07.2020 tarih ve 2019/3334 esas, 2020/324 karar sayili ek kararla, davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti.'nin temyiz basvurusunun süresinde olmadigi belirtilerek temyiz talebinin reddine karar verilmis; ek karar davali vekili tarafindan süresi içinde temyiz edilmistir. HMK'nin 445/4 maddesi; “Elektronik ortamda yapilan islemlerde süre gün sonunda biter.” hükmünü içermektedir. Her ne kadar, mahkemece, ek karar ile davalinin temyiz talebinin yasal süre geçtikten sonra 01/07/2020 tarihinde yapildigi gerekçesiyle reddedilmis ise de davali vekilinin temyiz dilekçesini Ulusal Yargi Agi Bilisim Sistemi (UYAP) üzerinden 30.06.2020 tarihinde gönderdigi, HMK'nin 445/4 maddesindeki düzenleme geregi temyiz isteminin süresinde oldugu anlasilmakla; mahkemece verilen temyiz isteminin reddine iliskin ek karar kaldirilarak, davalinin temyiz isteminin incelemesine karar verilmistir. 1-) Davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti.'nin temyiz istemi yönünden; dosyadaki yazilara, kararin dayandigi delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasina göre davalinin tüm temyiz itirazlarinin reddi gerekir. 2-) Davacinin temyiz istemi yönünden; dava, davali sirkete bagli Özel ... Tip Merkezinde diger davali doktor ... tarafindan davaciya yapilan bilateral fess ameliyati sonucu davacida gelisen anosminin nedeniyle ugranilan maddi ve manevi zararlarin tazmini istemine iliskindir. Davanin temeli vekillik sözlesmesi olup, özen borcuna aykiriliga dayandirilmistir (TBK 502-506 md). Vekil, vekalet görevine konu isi görürken yöneldigi sonucun elde edilmemesinden sorumlu degil ise de, bu sonuca ulasmak için gösterdigi çabanin, yaptigi is ve islemlerin, davranislarin özenli olmayisindan dogan zararlardan dolayi sorumludur. Mesleki is gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alani içinde olan bütün kusurlari hafif de olsa sorumlulugun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanin zarar görmemesi için, mesleki tüm sartlari yerine getirmek, hastanin durumunu tibbi açidan zamaninda ve gecikmeksizin saptayip, somut durumunun gerektirdigi önlemleri eksiksiz bir sekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadir. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doguran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldiracak arastirmalari yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çesitli tedavi yöntemleri arasinda bir seçim yapilirken, hastanin ve hastaligin özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altina sokacak tutum ve davranislardan kaçinmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir is gören vekilden, tedavinin bütün asamalarinda titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkina sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarinca, vekaleti geregi gibi ifa etmemis sayilmalidir. Tibbin gerek ve kurallarina uygun davranilmakla birlikte sonuç degismemis ise doktor sorumlu tutulmamalidir. Önemli bir diger düzenleme de 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayimlanarak yürürlüge giren Avrupa Biyotip Sözlesmesidir. Bu sözlesmenin “Amaç” baslikli 1. maddesinde; “Bu sözlesmenin taraflari, tüm insanlarin haysiyetini ve kimligini koruyacak ve biyoloji ve tibbin uygulanmasinda, ayirim yapmadan herkesin, bütünlügüne ve diger hak ve özgürlüklerine saygi gösterilmesini güvence altina almakla yükümlüdürler.” 4. maddesinde; “Meslek Kurallarina Uyma” basligi altinda, “Arastirma dahil, saglik alaninda herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapilmasi gerekir.” denilmektedir. Sözlesme iç hukukumuzun bir parçasi haline gelmistir. Bu durumda, her türlü tibbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olmasi benimsenmistir. Diger yandan, Biyotip Sözlesmesinin 5. maddesinde “Riza” konusu düzenlenmis ve “Saglik alaninda herhangi bir müdahale, ilgili kisinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmis bir sekilde muvafakat etmesinden sonra yapilabilir. Bu kisiye, önceden, müdahalenin amaci ve niteligi ile sonuçlari ve tehlikeleri hakkinda uygun bilgiler verilecektir. Ilgili kisi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rizanin kapsami belirlenmis ve Dairemizin yerlesik uygulamalarina paralel düzenlemeler getirilmistir. Salt ameliyata riza göstermek yeterli degildir. Ayrica, komplikasyonlarin da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rizanin da az yukarida vurgulandigi üzere aydinlatilmis riza olmasi gerekir. Nitekim Hekim Etigi Yönetmeliginin 26. maddesinde düzenleme yapilmis ve "Hekim hastasini, hastanin saglik durumu ve konulan tani, önerilen tedavi yönteminin türü, ... sansi ve süresi, tedavi yönteminin hastanin sagligi için tasidigi riskler, verilen ilaçlarin kullanilisi ve olasi yan etkileri, hastanin önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastaligin yaratacagi sonuçlar, olasi tedavi seçenekleri ve riskleri konularinda aydinlatir. Yapilacak aydinlatma hastanin kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalidir. Bilgiler hasta tarafindan anlasilabilecek biçimde verilmelidir. Hastanin disinda bilgilendirilecek kisileri, hasta kendisi belirler. Saglikla ilgili her türlü girisim, kisinin özgür ve aydinlatilmis onami ile yapilabilir. Alinan onam, baski, tehdit, eksik aydinlatma ya da kandirma yoluyla alindiysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanin resit olmamasi veya bilincinin kapali oldugu ya da karar veremeyecegi durumlarda yasal temsilcisinin izni alinir." düzenlemesiyle aydinlatmanin ne sekilde yapilacagi açiklanmistir. Aydinlatilmis onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Somut olayda, dosyaya kazandirilan Adli Tip Kurumu 2. Ihtisas Kurulunun 15.10.2014 tarihli raporunda; “kisiye yapilan bilateral fess ameliyatinin endikasyonunun ve ameliyat tekniginin tip kurallarina uygun oldugu, anosminin bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çikabilen, öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon oldugu, bu duruma göre ilgili hekimin eylemlerinin tip kurallarina uygun oldugu, ilgili hekime atfi kabil bir kusur saptanmadigi”, ... Tip Fakültesi KBB Ana Bilim Dali ögretim üyelerinden olusan bilirkisi heyeti tarafindan düzenlenen 15.04.2016 havale tarihli raporda da; hastaya uygun tedavi yöntemi uygulanarak sevk edilen kurumda tedavi gördügü, herhangi bir komplikasyon gelismeden taburcu edildigi, davacinin koku alamama sikayetinin komplikasyon sayilmasi gerektigi, ilgili hekimin komplikasyon karsinda olumlu ve etik davrandigi yönünde görüs bildirilmistir. Davaci, aydinlatilmis onam alinmadigindan dolayi davalilarin kusurlu oldugunu ileri sürerek, raporlara itiraz etmistir. Bölge Adliye Mahkemesince, davacinin dava dilekçesinde ve asamalardaki beyanlarinda ameliyat için rizasinin alinmadigini iddia etmedigi, ameliyat ve sonrasi süreç için kendisinden aydinlatilmis onam alinmadigini iddia ettigi, ameliyat süreci ile ilgili yazili bilgilendirme zorunlu olmayip sözlü olarak bildirim yapilmasinin yeterli oldugu, dava dilekçesi ve asamalardaki davaci beyanlarinda davali doktor tarafindan kendisine sözlü olarak gerekli uyarilarin yapildiginin anlasildigi, adli tip raporlari dahil alinan tüm bilirkisi heyeti raporlarinda davali doktora akdedilecek bir kusur bulunmadiginin rapor altina alindigi gerekçesiyle davanin reddine karar verilmistir. Ne var ki; ortaya çikan hasarin komplikasyon olmasi aydinlatma yükümlülügünü ortadan kaldirmadigi gibi hastanin komplikasyonlar hakkinda bilgilendirilmesi aydinlatma yükümlülügünün bir geregidir. Davaci vekili 02.05.2012 tarihli dava dilekçesinde, “Müvekkile aydinlatilmis onam yapilmamistir. Bu ameliyatin böyle bir sonuç dogurabilecegi söylenmemis ve bu konuda uyarilmamistir.” seklinde açiklamalara yer vererek mahkemenin gerekçesinin aksine dava dilekçesinde ve yargilamanin tüm asamalarinda ameliyat için davacidan aydinlatilmis onam alinmadigini iddia etmistir. Tüm dosya kapsamindan, ilk derece mahkemesinin kabulünde oldugu gibi davacinin yapilacak ameliyat konusunda ve ameliyatin sonuçlari hakkinda bilgilendirilmedigi, her ne kadar davalilarin davacinin onaminin alindigi, buna iliskin form düzenlendigi, ancak formun hasta Istanbul Tip Fakültesine sevk edilirken evraklarin arasina karistigi iddia edilmisse de onam formunun düzenlenmesi zorunlu oldugundan, bu hususun tanikla ispati mümkün olmadigindan davacinin bilgilendirilmedigi ve davalilarin kusurlu olduklarina yönelik ilk derece mahkemesinin kabulünün yerinde oldugu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, hatali gerekçe ile yazili sekilde hüküm kurulmasi usul ve yasaya aykiri olup, bozmayi gerektirir. SONUÇ : Yukarida birinci bentte açiklanan nedenlerle davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti.'nin tüm temyiz itirazlarinin reddine, ikinci bentte açiklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararinin HMK'nin 371. maddesi uyarinca davaci yararina BOZULMASINA, HMK'nin 373/2. maddesi uyarinca dosyanin karari veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, pesin alinan temyiz harcinin temyiz edenlere iadesine, 05.10.2021 tarihinde oybirligi ile karar verildi. kazanci.com.tr
T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAIRESI E. 2020/10326 K. 2021/9514 T. 5.10.2021
AMELIYAT SONUCU OLUSAN KOMPLIKASYON NEDENIYLE MADDI VE MANEVI ZARARIN TAZMINI ISTEMI ( Ortaya Çikan Hasarin Komplikasyon Olmasinin Aydinlatma Yükümlülügünü Ortadan Kaldirmadigi Gibi Hastanin Komplikasyonlar Hakkinda Bilgilendirilmesinin Aydinlatma Yükümlülügünün Bir Geregi Oldugu - Davaci Vekilinin Dava Dilekçesinde ve Yargilamanin Tüm Asamalarinda Ameliyat Için Davacidan Aydinlatilmis Onam Alinmadigini Iddia Ettigi/Davacinin Bilgilendirilmedigi ve Davalilarin Kusurlu Olduklari Gözetilerek Karar Verilmesi Gerektigi )
AYDINLATILMIS ONAM ( Davacinin Yapilacak Ameliyat Konusunda ve Ameliyatin Sonuçlari Hakkinda Bilgilendirilmedigi - Her Ne Kadar Davalilar Tarafindan Davacinin Onaminin Alindigi Buna Iliskin Form Düzenlendigi Ancak Formun Hasta Istanbul Tip Fakültesine Sevk Edilirken Evraklarin Arasina Karistigi Iddia Edilmisse de Onam Formunun Düzenlenmesi Zorunlu Oldugundan Bu Hususun Tanikla Ispatinin Mümkün Olmadigi/Davacinin Bilgilendirilmedigi ve Davalilarin Kusurlu Olduklari Gözetilerek Sonucuna Uygun Karar Verilmesi Gerektigi )
TANIKLA ISPAT ( Davalilar Tarafindan Davacinin Onaminin Alindigi Buna Iliskin Form Düzenlendigi Ancak Formun Evraklarin Arasina Karistigi Iddia Edilmisse de Onam Formunun Düzenlenmesi Zorunlu Oldugundan Bu Hususun Tanikla Ispati Mümkün Olmadigi - Davacinin Bilgilendirilmedigi ve Davalilarin Kusurlu Olduklari Gözetilerek Sonucuna Uygun Karar Verilmesi Gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince Hatali Gerekçe ile Davanin Reddinin Usul ve Yasaya Aykiri Oldugu )
6098/m.400,502,506,510
Hekim Etigi Yönetmeligi/m.26
ÖZET : Dava, Özel Tip Merkezinde davali doktor tarafindan davaciya yapilan bilateral fess ameliyati sonucu davacida gelisen anosminin nedeniyle ugranilan maddi ve manevi zararlarin tazmini istemine iliskindir.
Ortaya çikan hasarin komplikasyon olmasi aydinlatma yükümlülügünü ortadan kaldirmadigi gibi hastanin komplikasyonlar hakkinda bilgilendirilmesi aydinlatma yükümlülügünün bir geregidir. Davaci vekili dava dilekçesinde, “ Müvekkile aydinlatilmis onam yapilmamistir. Bu ameliyatin böyle bir sonuç dogurabilecegi söylenmemis ve bu konuda uyarilmamistir.” seklinde açiklamalara yer vererek mahkemenin gerekçesinin aksine dava dilekçesinde ve yargilamanin tüm asamalarinda ameliyat için davacidan aydinlatilmis onam alinmadigini iddia etmistir. Tüm dosya kapsamindan, ilk derece mahkemesinin kabulünde oldugu gibi davacinin yapilacak ameliyat konusunda ve ameliyatin sonuçlari hakkinda bilgilendirilmedigi, her ne kadar davalilarin davacinin onaminin alindigi, buna iliskin form düzenlendigi, ancak formun hasta Istanbul Tip Fakültesine sevk edilirken evraklarin arasina karistigi iddia edilmisse de onam formunun düzenlenmesi zorunlu oldugundan, bu hususun tanikla ispati mümkün olmadigindan davacinin bilgilendirilmedigi ve davalilarin kusurlu olduklarina yönelik ilk derece mahkemesinin kabulünün yerinde oldugu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, hatali gerekçe ile hüküm kurulmasi usul ve yasaya aykiri olup, bozmayi gerektirmistir.
DAVA : Taraflar arasinda ilk derece mahkemesinde görülen maddi ve manevi tazminat davasinda verilen karar hakkinda bölge adliye mahkemesi tarafindan yapilan istinaf incelemesi sonucunda; davalilarin istinaf basvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen kararin, süresi içinde davaci ve davali Doktor ... Saglik Hiz. Ltd. Sti. vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kagitlar okunup geregi düsünüldü:
KARAR : Davaci, bas agrisi ve nefes alamama sikayeti ile davali hastanede davali doktora müracaat ettigini ve sinüzit ameliyati gerekliligi ile davali doktor tarafindan 29.02.2012 tarihinde sinüzit ameliyati yapildigini, ayni gün taburcu olacaginin belirtildigini, ancak ameliyat sonrasinda taburcu edilmedigini, bir gün sonra acil bir sekilde ambulansla Istanbul Tip Fakültesi Hastanesine kaldirildigini, burada 15 gün kadar yatirilip tedavi gördügünü, hasarin giderilmesi için 02.04.2012 tarihinde tekrar ameliyata alindigini, davalinin yaptigi sinüzit ameliyati sonrasi burnundan natürel renkte sivi gelmeye basladigini ve koku alma duyusunu kaybettigini, suan itibariyle koku alamadigini, hatta koku alma ihtimalinin kalmadigini, en fazla %15 oraninda koku alabileceginin söylendigini, burnundan gelen sivinin BOS olarak tabir edilen burun omurilik sivisi oldugunu, koku alamadigi için meslegini devam ettirememe tehlikesi altinda oldugunu, profesyonel olarak plastik enjeksiyon isi yaptigindan is gücünü önemli sekilde kaybettigini, ameliyat sonrasi olusan sikayetlerinden ötürü aydinlatilmis onam yapilmadigini, bu ameliyatin böyle bir sonuç dogurabileceginin söylenmedigini, bu konuda uyarilmadigini, tedavinin 5-6 saat sürecegi söylenmesine ragmen yaklasik 1 ay sürdügünü, iki ameliyata daha girmek zorunda kaldigini, koku alamadigini, istahsizlik çekip yedigi yemeklerden tat alamadigini, davalilarin gereksiz müdahale yaptiklarini ve yasal zorunluluklari da yerine getirmediklerini, TBB meslek etigi kurallari 26. maddesinde aydinlatilmis onamin düzenlendigini, hekimin hastasina tedavi seçeneklerini ve risklerini aydinlatmasi gerektigini, rizasi olmaksizin tibbi ameliyata tabi tutulamayacagini, hastanin rizasi alinirken sonuçlari hakkinda bilgilendirilip aydinlatilmasi gerektigini, yönetmelik hükümlerinin davalilar tarafindan yerine getirilmedigini, ameliyat hakkinda hiçbir bilgi verilmedigini, basit bir müdahale oldugu, 5-6 saatte taburcu olacagi söylenerek ameliyata riza göstermesinin saglandigini ve davalilarin kusurlu olduklarini belirterek, 65.000,00-TL manevi ve simdilik 10.000,00-TL maddi tazminatin dava tarihinden itibaren isleyecek yasal faizi ile birlikte davalilardan tahsilini istemistir.
Davalilar, ameliyat sonunda davacida BOS kaçagi oldugunun saptandigini ve bunun durduruldugunu, 01.03.2012 tarihinde yapilan kontrolde akintinin devam etmesi üzerine davacinin Istanbul ... Tip Fakültesine sevk edildigini, orada tamamen iyilestigini ve taburcu edildigini, ameliyat sonrasi olusan BOS kaçaginin bir komplikasyon oldugunu, nadir de olsa kisinin anatomisine bagli olarak meydana gelebilecegini, hastayi bilgilendirip riza almadan hiçbir ameliyat yapilmadigini, yazili onam formlarinin davaci ... Tip Fakültesine sevk edilirken tüm dosya ile birlikte oraya gönderildigini, herhangi bir kusurlari bulunmadigini savunarak, davanin reddini dilemislerdir.
Ilk derece mahkemesince, maddi tazminat talebinin kismen kabulüyle 83.835,84-TL maddi tazminatin dava tarihinden itibaren isleyecek yasal faizi ile birlikte davalilardan müsterek ve müteselsilen tahsili ile davaciya ödenmesine, manevi tazminat talebinin kismen kabulüyle 20.000,00-TL manevi tazminatin dava tarihinden itibaren isleyecek yasal faizi ile birlikte davalilardan müsterek ve müteselsilen tahsili ile davaciya ödenmesine, fazlaya iliskin talebin reddine karar verilmis, karara karsi davalilar istinaf basvurusunda bulunmustur.
Istanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesince, davalilarin istinaf basvurusunun kabulüne, HMK'nin 353/1-b-2 maddesi uyarinca Gaziosmanpasa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 16.05.2019 tarih ve 2012/611 esas, 2019/129 karar sayili kararinin kaldirilmasina, maddi ve manevi tazminat davasinin reddine karar verilmis; hüküm, davaci ve davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti. tarafindan temyiz edilmistir.
Istanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesince, 02.07.2020 tarih ve 2019/3334 esas, 2020/324 karar sayili ek kararla, davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti.'nin temyiz basvurusunun süresinde olmadigi belirtilerek temyiz talebinin reddine karar verilmis; ek karar davali vekili tarafindan süresi içinde temyiz edilmistir.
HMK'nin 445/4 maddesi; “Elektronik ortamda yapilan islemlerde süre gün sonunda biter.” hükmünü içermektedir. Her ne kadar, mahkemece, ek karar ile davalinin temyiz talebinin yasal süre geçtikten sonra 01/07/2020 tarihinde yapildigi gerekçesiyle reddedilmis ise de davali vekilinin temyiz dilekçesini Ulusal Yargi Agi Bilisim Sistemi (UYAP) üzerinden 30.06.2020 tarihinde gönderdigi, HMK'nin 445/4 maddesindeki düzenleme geregi temyiz isteminin süresinde oldugu anlasilmakla; mahkemece verilen temyiz isteminin reddine iliskin ek karar kaldirilarak, davalinin temyiz isteminin incelemesine karar verilmistir.
1-) Davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti.'nin temyiz istemi yönünden; dosyadaki yazilara, kararin dayandigi delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasina göre davalinin tüm temyiz itirazlarinin reddi gerekir.
2-) Davacinin temyiz istemi yönünden; dava, davali sirkete bagli Özel ... Tip Merkezinde diger davali doktor ... tarafindan davaciya yapilan bilateral fess ameliyati sonucu davacida gelisen anosminin nedeniyle ugranilan maddi ve manevi zararlarin tazmini istemine iliskindir.
Davanin temeli vekillik sözlesmesi olup, özen borcuna aykiriliga dayandirilmistir (TBK 502-506 md). Vekil, vekalet görevine konu isi görürken yöneldigi sonucun elde edilmemesinden sorumlu degil ise de, bu sonuca ulasmak için gösterdigi çabanin, yaptigi is ve islemlerin, davranislarin özenli olmayisindan dogan zararlardan dolayi sorumludur. Mesleki is gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alani içinde olan bütün kusurlari hafif de olsa sorumlulugun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanin zarar görmemesi için, mesleki tüm sartlari yerine getirmek, hastanin durumunu tibbi açidan zamaninda ve gecikmeksizin saptayip, somut durumunun gerektirdigi önlemleri eksiksiz bir sekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadir. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doguran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldiracak arastirmalari yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çesitli tedavi yöntemleri arasinda bir seçim yapilirken, hastanin ve hastaligin özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altina sokacak tutum ve davranislardan kaçinmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir is gören vekilden, tedavinin bütün asamalarinda titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkina sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarinca, vekaleti geregi gibi ifa etmemis sayilmalidir. Tibbin gerek ve kurallarina uygun davranilmakla birlikte sonuç degismemis ise doktor sorumlu tutulmamalidir.
Önemli bir diger düzenleme de 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayimlanarak yürürlüge giren Avrupa Biyotip Sözlesmesidir. Bu sözlesmenin “Amaç” baslikli 1. maddesinde; “Bu sözlesmenin taraflari, tüm insanlarin haysiyetini ve kimligini koruyacak ve biyoloji ve tibbin uygulanmasinda, ayirim yapmadan herkesin, bütünlügüne ve diger hak ve özgürlüklerine saygi gösterilmesini güvence altina almakla yükümlüdürler.” 4. maddesinde; “Meslek Kurallarina Uyma” basligi altinda, “Arastirma dahil, saglik alaninda herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapilmasi gerekir.” denilmektedir. Sözlesme iç hukukumuzun bir parçasi haline gelmistir. Bu durumda, her türlü tibbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olmasi benimsenmistir. Diger yandan, Biyotip Sözlesmesinin 5. maddesinde “Riza” konusu düzenlenmis ve “Saglik alaninda herhangi bir müdahale, ilgili kisinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmis bir sekilde muvafakat etmesinden sonra yapilabilir. Bu kisiye, önceden, müdahalenin amaci ve niteligi ile sonuçlari ve tehlikeleri hakkinda uygun bilgiler verilecektir. Ilgili kisi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rizanin kapsami belirlenmis ve Dairemizin yerlesik uygulamalarina paralel düzenlemeler getirilmistir. Salt ameliyata riza göstermek yeterli degildir. Ayrica, komplikasyonlarin da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rizanin da az yukarida vurgulandigi üzere aydinlatilmis riza olmasi gerekir. Nitekim Hekim Etigi Yönetmeliginin 26. maddesinde düzenleme yapilmis ve "Hekim hastasini, hastanin saglik durumu ve konulan tani, önerilen tedavi yönteminin türü, ... sansi ve süresi, tedavi yönteminin hastanin sagligi için tasidigi riskler, verilen ilaçlarin kullanilisi ve olasi yan etkileri, hastanin önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastaligin yaratacagi sonuçlar, olasi tedavi seçenekleri ve riskleri konularinda aydinlatir. Yapilacak aydinlatma hastanin kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalidir. Bilgiler hasta tarafindan anlasilabilecek biçimde verilmelidir. Hastanin disinda bilgilendirilecek kisileri, hasta kendisi belirler. Saglikla ilgili her türlü girisim, kisinin özgür ve aydinlatilmis onami ile yapilabilir. Alinan onam, baski, tehdit, eksik aydinlatma ya da kandirma yoluyla alindiysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanin resit olmamasi veya bilincinin kapali oldugu ya da karar veremeyecegi durumlarda yasal temsilcisinin izni alinir." düzenlemesiyle aydinlatmanin ne sekilde yapilacagi açiklanmistir. Aydinlatilmis onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.
Somut olayda, dosyaya kazandirilan Adli Tip Kurumu 2. Ihtisas Kurulunun 15.10.2014 tarihli raporunda; “kisiye yapilan bilateral fess ameliyatinin endikasyonunun ve ameliyat tekniginin tip kurallarina uygun oldugu, anosminin bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çikabilen, öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon oldugu, bu duruma göre ilgili hekimin eylemlerinin tip kurallarina uygun oldugu, ilgili hekime atfi kabil bir kusur saptanmadigi”, ... Tip Fakültesi KBB Ana Bilim Dali ögretim üyelerinden olusan bilirkisi heyeti tarafindan düzenlenen 15.04.2016 havale tarihli raporda da; hastaya uygun tedavi yöntemi uygulanarak sevk edilen kurumda tedavi gördügü, herhangi bir komplikasyon gelismeden taburcu edildigi, davacinin koku alamama sikayetinin komplikasyon sayilmasi gerektigi, ilgili hekimin komplikasyon karsinda olumlu ve etik davrandigi yönünde görüs bildirilmistir. Davaci, aydinlatilmis onam alinmadigindan dolayi davalilarin kusurlu oldugunu ileri sürerek, raporlara itiraz etmistir. Bölge Adliye Mahkemesince, davacinin dava dilekçesinde ve asamalardaki beyanlarinda ameliyat için rizasinin alinmadigini iddia etmedigi, ameliyat ve sonrasi süreç için kendisinden aydinlatilmis onam alinmadigini iddia ettigi, ameliyat süreci ile ilgili yazili bilgilendirme zorunlu olmayip sözlü olarak bildirim yapilmasinin yeterli oldugu, dava dilekçesi ve asamalardaki davaci beyanlarinda davali doktor tarafindan kendisine sözlü olarak gerekli uyarilarin yapildiginin anlasildigi, adli tip raporlari dahil alinan tüm bilirkisi heyeti raporlarinda davali doktora akdedilecek bir kusur bulunmadiginin rapor altina alindigi gerekçesiyle davanin reddine karar verilmistir. Ne var ki; ortaya çikan hasarin komplikasyon olmasi aydinlatma yükümlülügünü ortadan kaldirmadigi gibi hastanin komplikasyonlar hakkinda bilgilendirilmesi aydinlatma yükümlülügünün bir geregidir. Davaci vekili 02.05.2012 tarihli dava dilekçesinde, “Müvekkile aydinlatilmis onam yapilmamistir. Bu ameliyatin böyle bir sonuç dogurabilecegi söylenmemis ve bu konuda uyarilmamistir.” seklinde açiklamalara yer vererek mahkemenin gerekçesinin aksine dava dilekçesinde ve yargilamanin tüm asamalarinda ameliyat için davacidan aydinlatilmis onam alinmadigini iddia etmistir. Tüm dosya kapsamindan, ilk derece mahkemesinin kabulünde oldugu gibi davacinin yapilacak ameliyat konusunda ve ameliyatin sonuçlari hakkinda bilgilendirilmedigi, her ne kadar davalilarin davacinin onaminin alindigi, buna iliskin form düzenlendigi, ancak formun hasta Istanbul Tip Fakültesine sevk edilirken evraklarin arasina karistigi iddia edilmisse de onam formunun düzenlenmesi zorunlu oldugundan, bu hususun tanikla ispati mümkün olmadigindan davacinin bilgilendirilmedigi ve davalilarin kusurlu olduklarina yönelik ilk derece mahkemesinin kabulünün yerinde oldugu gözetilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, hatali gerekçe ile yazili sekilde hüküm kurulmasi usul ve yasaya aykiri olup, bozmayi gerektirir.
SONUÇ : Yukarida birinci bentte açiklanan nedenlerle davali Doktor ... Saglik Hizmetleri Ltd. Sti.'nin tüm temyiz itirazlarinin reddine, ikinci bentte açiklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararinin HMK'nin 371. maddesi uyarinca davaci yararina BOZULMASINA, HMK'nin 373/2. maddesi uyarinca dosyanin karari veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, pesin alinan temyiz harcinin temyiz edenlere iadesine, 05.10.2021 tarihinde oybirligi ile karar verildi.
kazanci.com.tr