vioft2nnt8|2000BDFC6638|yunusbirbilen|tbl_sayfa|metin|0xfdff107d000000008201000001000300T.C. Yargitay Esas: 2017/ 937 Karar: 2017 / 484 K.T.: 21/11/2017 Dava Özeti: Magdureyi arabaya alarak cinsel saldirida bulunan, darp eden sanigin olay aninda yaninda bulunan arkadasinin bu eylemlere engel olmamasi, darp ve tecavüze sessiz kalmasindan ötürü ayni sekilde cezalandirilmasi gerekir. Yargitay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Agir Ceza Günü : 09.06.2016 Sayisi : 313-206 Nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarindan saniklar … ve …’un TCK’nun 102/2, 102/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 15 yil hapis; TCK’nun 109/2, 109/3-d, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 5 yil hapis; sanik …’un hirsizlik suçundan TCK’nun 141/1, 168/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 5 ay hapis cezasi ile cezalandirilmalarina, tüm suçlar yönünden hak yoksunluguna ve mahsuba iliskin Ankara 5. Agir Ceza Mahkemesince verilen 09.06.2016 gün ve 313-206 sayili kismen resen temyize tabi olan hükümlerin, saniklar müdafileri ile katilan vekili tarafindan temyiz edilmesi üzerine, dosyayi inceleyen Yargitay 14. Ceza Dairesince 06.02.2017 gün ve 10807-492 sayi ile; “…Dosya kapsaminda sanik …’in olaylar sirasinda magdure ile diger sanik …’in yaninda bulunmakla birlikte Hasan’in eylemlerine fikir ve eylem birligi içerisinde istirak ettigine dair herhangi bir iddia veya delil bulunmadiginin anlasilmasi, kaldi ki magdurenin asamalarda alinan beyanlarinda kendisine yönelik bir eylemde bulunmayan sanik …’in diger sanigin eylemlerine ‘yeter, birak’ biçiminde sözlerle müdahale ettigini bildirmesi karsisinda, ….’in atili suçlardan beraati yerine dosya kapsamina uygun düsmeyen yazili gerekçeyle mahkûmiyetine hükmedilmesi, Tüm dosya içeriginden, nitelikli cinsel saldiri suçunu tek basina gerçeklestirdigi anlasilan sanik … hakkinda uygulama kosullari olusmadigi halde 5237 sayili TCK’nin 102/3-d maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini, Magdurenin asamalardaki anlatimlari, savunma ile tüm dosya içerigi göz önüne alindiginda; magdurenin kendi istegiyle sanik …’in aracina binmesinin ardindan bir süre sonra sanik …’in aracin kapilarini kilitleyerek magdureye rizasi hilafina nitelikli cinsel saldirida bulundugu sirada bu eylemle sinirli süreyle yaninda tuttugu olayda, eylemin ayrica kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunu olusturmadigi gözetilerek sanik …’in anilan suçtan beraati yerine yazili sekilde mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliklerinden oyçokluguyla bozulmasina karar verilmis, Daire Üyesi H. Arslan; “Sayin çogunluk ile aramizdaki görüs farkliligi her iki sanigin kisiyi hürriyetinden yoksun kilma ve cinsel saldiri, ayrica sanik …’in yagma suçlarindan verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasi yönünde verilen kararla sinirlidir. Dosya içerigine ve mevcut kanitlara göre arkadas olan her iki sanigin olay gecesi magdurenin çalistigi bara gelerek onunla tanistiklari, eglendikten sonra saat 05.00 siralari buradan ayrilirken magdureyi eve birakmak amaciyla araçlarina aldiklari, bir süre seyrettikten sonra aracin kapilarini kilitleyip tenha bir yere götürdükleri, sanik …’in aracin arka koltugunda oturan magdurenin yanina gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldirisini tamamladiktan sonra da darp etmeye devam edince, ön koltukta oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek uyarida bulunmasi üzerine fiile son verildikten sonra magdureyi yol kenarina terk ederek uzaklastiklari, bu arada bir miktar parasini ve cep telefonunu aldiklari anlasilmaktadir. Olus mahkemece de bu sekilde kabul edilmistir. Kanaatimizce mahkemenin kabul ve uygulamasi, asagida belirtecegimiz nedenlerle dosyadaki kanitlara ve yargilama sonuçlarina uygundur. Somut olayda çözülmesi gereken iki sorun vardir, ilki sanik …’in isledigi suçlara sanik …’in katilip katilmadigi ve katildi ise istirak düzeyinin belirlenmesi, ikincisi ise kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun olusup olusmadigidir. Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ilkinin incelenmesinde; 5237 sayili Yasadaki istirak hükümlerine, bunlarin gerekçesine ve Yargitay’in uygulamalarina göre istirak sekilleri ve düzeyi, fiilin islenisi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alinarak belirlenmektedir. Ceza Yasasi sisteminde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen istirak sekilleri, faillik, azmettirme ve yardim etme biçiminde düzenlenmistir. TCK’nin 37. maddesinin 1. fikrasindaki ‘suçun kanuni taniminda yer alan fiili birlikte gerçeklestiren kisilerden her biri, fail olarak sorumlu olur’ ifadesiyle faillik kavraminin kapsami oldukça genis tutulmus, suçun islenmesini saglayan hareket üzerinde hâkimiyet kuran herkes fail sayilmistir. Hareket üzerinde hâkimiyet kurmak, birlikte irtikap etme seklinde gerçeklesebilecegi gibi, zimni veya açik bir is bölümüne dayali olarak hareketi birlikte gerçeklestirmeyi de kapsamaktadir. Buna göre suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir baskasinin bu hareketi yapmasi için gerekli ortami hazirlayanlardan her birisi de fail sayildigindan, suçun islenmesi sirasinda magdura yönelik olarak yapilacak hareketlerin bir çogunun TCK’nin 37. maddesine uyan faillik olarak degerlendirilmesi gerekmektedir. Kisinin eyleminin, bir suça katilma asamasina ulasip ulasmadigi, ulasmissa suça katilma düzeyinin saptanmasi için, eylemin bir evresindeki durumunun degil, eylemin yapilmasi için verilen kararin, bu kararin icra edilis biçiminin, olay öncesi, sirasi ve sonraki davranislarin da dikkate alinip, tüm kanitlarin birlikte degerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastinin suç tamamlanincaya kadar her asamada olusmasi olanaklidir. Istirak iradesi suçun her asamasinda olusabilir. Bu açiklamalara ve 37. madde hükümlerine nazaran müsterek faillik için birden çok kisinin birlikte suç isleme karari vermesi, bu kararin gerçeklestirilmesi için suçun icra hareketlerinin, diger deyimle maddi unsurunun birlikte gerçeklestirilmesi ve fiilin icrasi üzerinde müsterek hâkimiyet kurulmasi sarttir. Istirak iradesi ve kast insanin iç dünyasi ile ilgili bir kavram oldugundan, bunlarin açikça ifade edilmedigi durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dis dünyaya yansiyan davranislara bakilarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu açiklamalar isiginda somut olaya bakildiginda; Sanik … tüm suçlarin islenmesi esnasinda araliksiz olarak arkadasi olan diger sanik …’in yaninda bulunmustur. Magdurenin evine birakilma hilesiyle araca bindirilmesi ve daha sonra bindirildigi aracin kapilari kilitlenerek rizasi disinda tenha yere götürülmesi fiilleri birlikte gerçeklestirilmistir. Magdurenin eylemler sirasinda bindirildigi araç da sanik …’a aittir. Nitelikli cinsel saldiri suçunun islendigi yere varildiginda, sanik … ön koltukta otururken, diger sanik … arka koltukta oturan magdurenin yanina gelerek onu darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu anlasilmaktadir. Sanik …’in cinsel saldiri sirasinda Hasan’in yaninda bulunmasi öncelikle gözcülük niteligindedir. Bunun yaninda herhangi bir güçlük dogdugunda yardim edecegi, destek olacagi düsüncesi yarattigi için Hasan’in cesaretini artirmakta ve eylemini kolaylastirmaktadir. Öte yandan ….’in ayni yerde ve araç içerisinde bulunmasi, arkadasi Hasan’in eylemine direnen magdure bakimindan da birden fazla kisiyi karsisinda gördügü için korkutucu, direncini kirici ve mukavemetini engelleyici etki yaratmaktadir. Özetle magdureye bedensel temasta bulunmamis olsa da suçun maddi unsuru içinde yer alan zor kullanilarak mukavemetinin kirilmasinda ve Hasan’in sonuç almasinda dogrudan etkili olmustur. Suçun islenme biçimi, süresi ve olay yerinin özellikleri birlikte degerlendirildiginde, diger sanikla birlikte suç isleme karari verdigi ve isbirligi içinde oldugu açiktir. Öte yandan, sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek diger saniga uyarida bulundugu sabittir. Ancak, magdurenin anlatimlarina göre cinsel saldiri eylemi bittikten sonra da sanik … darp eylemini sürdürmüstür. Adli raporlarina göre ‘her iki göz orbita alt kisimlarinda ekimotik alan, sol kas üzerinde 1×2 cm. ekimotik alan, boyun sag tarafinda 1 ve 5 cm. asagida ikiser santimlik ekimotik alan, alt ön 4-5 adet dis kirigi, burun kökü üst kisminda ekimotik alan, sol meme üst kisimda ekimotik alan, sag meme iç kadranda ekimotik alan, sag uyluk iç yüzeyde 5 cm. ekimotik alan, sag dizde kurutlu lezyon, sag diz altinda ekimotik alan, sag uyluk dista 7 cm. sirtta 5 ve sol dizde 7 cm. ekimotik alan, yine kalçada ekimotik alanlar’ saptanmis, basit bir tibbi müdahale ile giderilemeyecek düzeyde yaralandigi görülmektedir. Yaralanma düzeyi ve uyarinin asamasi birlikte ele alindiginda sanik …’in diger sanigin suçlarina katildigi, ancak asiri siddet uygulamasinda ve bunun sonucunda yargilamaya konu suçlar disinda daha vahim durum ortaya çikacagindan endise ederek suçlarin tamamlanmasindan sonra anilan ikazi yaptigi anlasilmaktadir. Bu nedenle diger saniga yönelik belirtilen sözleri, suçlara katilmadigini göstermez ve beraat gerekçesi yapilamaz, suç öncesi ve sirasindaki davranislari istirak iradesini ve kastini ortaya koymaktadir. Tüm bu hususlar birlikte degerlendirildiginde, sanik …’in eyleminin yerel mahkemece TCK’nin 37. maddesinde düzenlenen ‘faillik’ kapsaminda kaldiginin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadir. Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ikincisinin incelenmesine gelince; 5237 sayili Türk Ceza Kanununun ‘Kisiyi hürriyetinden yoksun kilma’ kenar baslikli 109’uncu maddesinin birinci fikrasinda ‘Bir kimseyi hukuka aykiri olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun birakan kisiye, bir yildan bes yila kadar hapis cezasi verilir.’ hükmü yer almaktadir. Ayni maddenin ikinci fikrasinda ise bu suçun islenmesi sirasinda cebir, tehdit veya hile kullanilmasi nitelikli hâl olarak kabul edilmistir. Bu düzenleme ve ayni Yasanin 26. maddesi birlikte alindiginda resit kisilere karsi islenen kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunda cebir, tehdit veya hile kullanilmasi suçun unsurudur. Bunlarin herhangi biri kullanilarak eylemin gerçeklestirilmesi suçun olusumu için yeterlidir. Somut olayda saniklarin kismi ikrarlarina ve magdurenin anlatimlarina nazaran önce evine birakilacagi söylenerek hile ile magdure araca bindirilmistir. Kaldi ki; ilk basta rizasi ile bindigi kabul edilse dahi, tenha yere götürülmesine ve cinsel eyleme rizasi bulunmadigi için saniklar tarafinda araç kapilari kilitlenerek zorla götürülmüstür. Doktor raporlari, götürüldügü yer, eylem süresi dikkate alindiginda önce hile, takiben zorla gerçeklesen hürriyeti tahdit eyleminin cinsel saldiri süresiyle sinirli olmadigi, cinsel saldiri öncesi ve sonrasi da hile ve cebirle alikoymanin gerçeklestigi anlasilmaktadir. Bu nedenle her iki sanik bakimindan TCK’nin 109/2-5. maddesine uyan cinsel amaçla kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçu olusmustur. Yukarida açiklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanitlara, sorusturma ve kovusturma sonuçlarina uygun oldugu, sübutu kabul edilen fiillerin unsurlarina uygun biçimde nitelendirme ve uygulamasinin yapildigi anlasildigindan, sayin çogunlugun hükümlerin bozulmasi yönündeki görüsüne istirak edilmemistir” görüsüyle karsi oy kullanmistir. Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi ise 10.04.2017 gün ve 300766 sayi ile; “…Arkadas olan her iki sanigin olay gecesi magdurenin çalistigi bara gelerek onunla tanistiklari, eglendikten sonra saat 05.00 siralari buradan ayrilirken magdureyi eve birakmak amaciyla araçlarina aldiklari, aracin sanik …’a ait oldugu ancak sanik … tarafindan kullanildigi, Hasan’in aracin kapilarini kilitleyip araci tenha bir yere götürdügü, sanik …’in aracin arka koltugunda oturan magdureye cinsel iliski teklif ettigi, magdure kabul etmeyince magdurenin yanina gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldirisini tamamladiktan sonra da darp etmeye devam edince, olaylarin basindan beri ön koltukta oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek uyarida bulunmasi üzerine fiile son verildikten sonra magdureyi yol kenarina terk ederek uzaklastiklari, bu arada bir miktar parasini ve cep telefonunu aldiklari kabul edilerek saniklar hakkinda mahkûmiyet hükümleri kurulmustur. Mahkemenin kabulü de bu yönde olup olusa dair bu kabule Bassavciligimizn herhangi bir itirazi yoktur. Itirazin konusu yukarida izah edildigi üzere, sanik …’in diger sanigin eylemlerine istirak edip etmedigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda cinsel saldiri suçu yönünden TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulama yeri olup olmadigi, kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlarinin olusup olusmadigina dairdir. 1- TCK’nun 109/2 maddesi, kisinin cebir, tehdit ya da hile ile hukuka aykiri olarak hürriyetinden yoksun kilinmasi suçunu yaptirima baglamis ayni maddenin 3. fikrasinin (b) bendi bu suçun birden fazla kisi ile islenmesi halini, 5. fikrasi ise bu suçun cinsel amaçla islenmesi halini artirim nedeni olarak düzenlemistir. Magdurenin hükme esas alinan istikrarli beyanlarinda, saniklarin kendisini ‘eve birakalim’ diye araca davet ettiklerini, bu davetlerini kabul edip araca bindigini, sanik …’in araci hareket ettirdikten sonra kapilarini kilitleyip araci tenha bir yere sürdügü, orada da cinsel saldiri eylemini gerçeklestirdigini, diger sanigin da yanlarinda oldugunu ifade ettigi anlasilmaktadir. KGYS kayitlarinin da magdureyi dogrular mahiyette oldugu, saniklarin aracinin Ulus Osmanli Kavsagindan ve Keçiören Etlik Kasalar Kavsagindan geçtiginin saptandigi, cinsel saldiri olayinin magdurenin araca bindigi yerde gerçeklesmedigi, kendisini eve birakacaklari zanni ile araca binen magdurenin rizasi hilafina, aracin kapilari hareket halindeyken kilitlenerek tenha bir yere götürülmesi ve orada cinsel saldiriya ugramasi seklinde gerçeklesen olayda, hileli eve birakma teklifi araca binmesi saglanan magdurenin, cinsel saldiri eylemini gerçeklestirmeye yetecek süreden çok daha fazla bir zaman dilimini kapsayacak sekilde ve zorla hürriyetinden yoksun birakildigi ve ancak eylem bitikten sonra evinden çok uzak tenha bir yerde araçtan indirildigi gözetildiginde TCK’nun 109/2. maddesine temas eder nitelikte bir eylemin varliginin kabulü gerektigi sonucuna varildigindan bozma ilamina bu nedenle itiraz etmek gerekmistir. 2- Suça istirak halleri TCK’nun 37, 38 ve 39. maddelerinde ‘faillik’, ‘azmettirme’ ve ‘yardim etme’ olarak ayri ayri düzenlenmistir. TCK’nun 37. maddesi; ‘(1) Suçun kanunî taniminda yer alan fiili birlikte gerçeklestiren kisilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun islenmesinde bir baskasini araç olarak kullanan kisi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yetenegi olmayanlari suçun islenmesinde araç olarak kullanan kisinin cezasi, üçte birden yarisina kadar artirilir’ hükmünü içermektedir. Kanunilik ilkesi uyarinca, suça katilan ancak davranislari suçun kanuni taniminda öngörülen fiili gerçeklestirmeye elverisli bulunmayan kisilerin cezalandirilmasi mümkün degildir. Doktrindeki hâkim görüs ‘fail’in dar yorumlanmasi gerektigi yönündedir, kanunumuzun benimsedigi görüs de budur. Fail, suçun kanuni tanimindan öngörülen fiili gerçeklestiren kisi olup, hareketleri ile suçun kanuni taniminda yer alan fiili gerçeklestirmemekle birlikte buna katkida bulunan kisilerin sorumlu tutulabilmeleri için cezalandirilmalarina olanak taniyan hükümlere ihtiyaç vardir. 5237 sayili TCK bakimindan bu genisletici islev TCK’nun 37-40. maddelerinde düzenlenen istirak ve baglilik kuralina iliskin hükümlerle yerine getirilmektedir. Özetle, istirak ve baglilik kuralina iliskin hükümler sorumluluk alanini dar anlamdaki failden, suça serik olarak katilanlara genisleten hükümlerdir. Buradan seriklerin katkilarinin degersiz oldugu sonucu çikarilmamalidir. Gerçekten seriklerin hareketleri de korunan hukuksal degere bir saldiri niteligi tasimaktadir. Ancak cezai sorumlulugun dogmasi fail tarafindan suçun kanuni taniminda yazili fiilin gerçeklestirilmesine veya en azindan buna tesebbüs edilmesine baglidir. Bir kisi tarafindan islenebilen bir suçun birden fazla kisi tarafindan birlikte islenmesi halinde istirak halinde islenen suçtan söz edilir. Istirakten söz edilebilmesi ve istirak halinde islenen suçtan dolayi sorumluluk için, suç ortaklarinda suça istirak iradesinin mevcut olmasi, suç ortaklari bakimindan ayni olan bir suçun islenmis veya islenmesine tesebbüs edilmis olmasi, suç ortaklari tarafindan yapilmis suç sayilan hareketlerin mevcut olmasi ve nihayet hareketlerle netice arasinda nedensellik iliskisinin bulunmasi lazimdir. Suça istirak için, kasten ve hukuka aykiri bir fiilin islenmesi gerekli ve yeterlidir. Failin kusurlu olmamasi ve cezalandirilamamasi halinde de suça istirak mümkündür. (Seydi Kaymaz, 5237 Sayili Türk Ceza Kanuna Göre Istirak Halinde Islenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diger Suç Ortaklarina Geçisi Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, S.2) Suçun kanuni taniminda öngörülen fiili gerçeklestiren kisi fail olup; suçun birden fazla kisi tarafindan birlikte islenmesi durumunda, bu kisilerin her biri müsterek fail olarak sorumlu tutulacaklardir. Müsterek faillikte, birlikte suç isleme kararinin yani sira, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuruldugu için, her bir suç ortagi fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadiginin saptanmasinda suç ortaklarinin suçun icrasindaki rolleri ve katkilarinin tasidigi önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrasi veya sonuçsuz kalmasi ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadir. Örnegin, suç ortaklarindan birinin cebir veya tehdit kullanarak magduru etkisiz hâle getirdigi, digerinin de üzerindeki para ve sair kiymetli esyayi aldigi yagma suçunda her iki suç ortaginin suçun islenisine yaptiklari katki, suçun icrasi açisindan birbirini tamamlayici niteliktedir. Dolayisiyla, her iki suç ortagi, suçun islenisi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadir. Suç ortaklarinin istirak katkilarinin karsilikli olarak birbirlerini tamamlamadigi durumlarda da müsterek faillik mümkündür. Bazi hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanimindaki bütün unsurlari tek basina gerçeklestirmek üzere bir anlasmaya varabilir. Örnegin, bir kisiyi öldürmek için aralarinda anlasmis olan bes kisi, amacin gerçeklesme ihtimalini daha da yükseltmek için, ayni anda magdurun üzerine ates ederler. Ateslenen mermilerden bir kismi magdura isabet eder, bir kismi ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortaklari ortak bir suç isleme kararina dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu bes suç ortaginin atesledigi mermilerden sadece bir tanesinin magdura isabet edip ölümüne neden olmasi hâlinde dahi, tamamlanmis kasten adam öldürme suçundan dolayi bu kisilerden her biri müsterek fail olarak sorumlu tutulacaktir. Müsterek faillik bakimindan zorunlu diger bir kosul, failler arasinda birlikte suç isleme kararinin varligidir. Belli bir hareketin icrasina ve neticenin meydana gelmesine iliskin olan birlikte suç isleme karari, kast kapsaminda düsünülmelidir. Suç ortaklarinin suçun islenisine iliskin kastlarinin dogrudan veya olasi kast gibi farklilik göstermesinin, müsterek fail olarak sorumluluklari üzerinde bir etkisi yoktur. (TCK 37. madde gerekçesi) Arkadas olan her iki sanigin olay gecesi magdurenin çalistigi bara gelerek onunla tanistiklari, eglendikten sonra saat 05.00 siralarinda buradan ayrilirken magdureyi eve birakmak amaciyla araçlarina aldiklari, aracin sanik …’a ait oldugu, ancak sanik … tarafindan kullanildigi, Hasan’in aracin kapilarini kilitleyip araci tenha bir yere götürdügü, sanik …’in aracin arka koltugunda oturan magdureye cinsel iliski teklif ettigi, magdure kabul etmeyince magdurenin yanina gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldirisini tamamladiktan sonra da darp etmeye devam edince, olaylarin basindan beri ön koltukta oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek uyarida bulunmasi üzerine fiile son verildikten sonra magdureyi yol kenarina terk ederek uzaklastiklari, bu arada bir miktar parasini ve cep telefonunu aldiklari dosya kapsami ile sabittir. Sanik …, magdurenin eve birakma bahanesi ile araca alindigi andan itibaren magdurenin olay mahalline terkedilmesi anina kadar diger sanik ve magdure ile birliktedir. Ayni zamanda Hasan’in kullanimindaki aracin da sahibidir. Magdureye fiziken herhangi bir müdahalesi olmadigi gibi diger sanik …’i engellemeye yönelik herhangi bir söz ya da davranisi da olmamistir. Sanik … magdureye karsi cinsel saldiri eylemini gerçeklestirdikten sonra magdureyi darp etmeye devam etmistir. Adli Tip Kurumu Sube Müdürlügünün 06.04.2015 tarih ve 2015/7348 sayili raporunda; darp ve cinsel saldiri nedeni ile basvurdugu, her iki göz orbita alt kisimlarinda ekimotik alan, sol kas hizasi üzerinde 1×2 cm.’lik ekimotik alan, boyun sag tarafinda kulak altinda yaklasik 1 ve 5 cm. asagida 2’ser cm.’lik ekimotik alan, alt ön 4-5 adet dis kirigi, burun kökü üst kisminda ekimotik alan, sol kol omuz hizasindan yaklasik 5-6 cm. asagida 2 adet 0,5 cm.’lik asi izi olmasi muhtemel eski skar izi, sol el bileginde yaklasik 1,5 cm.’lik kistik lezyon, sol meme üst iç kadranda 1 cm.’lik ekimotik alan, sag meme üst iç kadranda 1,5 cm.’lik ekimotik alan, her iki meme areola ve meme altinda insizyon skari, göbekte 1 adet piercing, sag uyluk üç yüzeyinde dizden yaklasik 10 cm. yukarida yaklasik 5 cm. çapinda ekimotik alan, sag diz üzerinde yaklasik 2 cm.’lik üzeri kurutlu lezyon, sag dizden yaklasik 5 cm. asagida yaklasik 0,5 cm.’lik ekimotik alan, sag uyluk dis yüzeyinde kalça hizasinda 7 cm.’lik ekimotik alan, sirtta sag lumbal bölgede yaklasik 5 cm.’lik ekimotik alan, sol dizde yaklasik 7 cm.’lik ekimotik alan, sol ayakta 4 ve 5. parmak arasinda yaklasik 1,5 cm.’lik ekimotik alan, sol bacak dizden yaklasik 15 cm. asaginda 2 cm.’lik ekimotik alan, sol kalça dis yüzeyinde yaklasik 7-8 cm.’lik ekimotik alanlar saptandigi, psikiloji notunda yasadigi travma ile ilgili gergin ve duygu durumu olarak üzgün oldugu, herhangi bir psikopatoloji saptanmadigi, sevk edildigi Gazi … Devlet Hastanesinin raporunda her iki göz çevresinde ekimoz sol frontal bölgede 5 cm.’lik lineer abrazyon, sol zigomatik kemikte, sol kulak önünde abrazyonlar, boynun her iki yaninda hafif abrazyonlar, agiz içinde alt ön dislerde 2 tane kirik, toraks abdomen ve sirtta multilple ekimozlar, her iki dizde ekimoz, bacaklarda multilple abrazyonlar saptandigi, Ankara Numune Hastanesi NRS konsültasyonunda çekilen krnaial BT servikal torakal lomber grafilerinde acil NRS girisimi gerektirecek patoloji saptanmadigi, katilanin yaralanmasinin yasamini tehlikeye sokan bir durum olmadigi, basit bir tibbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadigi belirtilmistir. Sanik ancak bu asamada ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ seklinde bir sözlü müdahalede bulunmustur. Bu müdahalesi o ana kadar olan eylemlere istirak kasti ile hareket etmedigini degil, fakat o andan sonra ortaya çikabilecek daha vahim sonuçlarin önüne geçmeye çalistigini gösterecek mahiyettedir. Aracini diger sanigin kullanimina terkeden, magdurenin eve birakma bahanesi ile araca alinmasina, eve götürülmesi yerine tenha bir yere götürülerek darp edilip cinsel saldiriya ugramasina, bir miktar parasi ve cep telefonunun alinmasina sessiz kalan sanigin diger sanigin eylemlerine istirak kasti ile hareket ettigi, fiiller üzerinde hâkimiyetinin bulundugu, sanik …’in eylemlerini gerçeklestirdikten sonra magdureyi dövmeye devam etmesi nedeniyle daha vahim sonuçlarin ortaya çikacagi endisesi ile sanik …’dan durmasini istemesinin ‘faillik’ durumunun ortadan kaldirmayacagi, bu nedenle ‘fail’ sifati cezalandirilmasi gerektigi düsüncesine varilmakla, saniklar hakkinda bozma ilamlarina bu nedenle de itiraz etmek gerekmistir” düsüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmistir. 5271 sayili CMK’nun 308. maddesi uyarinca inceleme yapan Yargitay 14. Ceza Dairesince 12.06.2017 gün, 2182-3248 sayi ve oyçokluguyla itiraz nedeni yerinde görülmediginden bahisle Yargitay Birinci Baskanligina gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca degerlendirilmis ve açiklanan gerekçelerle karara baglanmistir. TÜRK MILLETI ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanik … hakkinda hirsizlik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinlesmis olup itirazin kapsamina göre inceleme, sanik … ve … hakkinda nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlari ile sanik … hakkinda hirsizlik suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sinirli olarak yapilmistir. Özel Daire çogunlugu ile Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi arasinda olusan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyusmazliklar; 1- Sanik …’un nitelikli cinsel saldiri suçunu diger sanik … ile birlikte TCK’nun 37. maddesi kapsaminda isleyip islemedigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanip uygulanmayacaginin, 2- Sanik …’na atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlari itibariyla olusup olusmadiginin ve sanik …’a atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun sabit olup olmadiginin, 3- Sanik …’a atili hirsizlik suçunun sabit olup olmadiginin, Belirlenmesine iliskindir. Incelenen dosya kapsamindan; Katilan …’in suç tarihi itibariyla 49 yasinda olup bir gece kulübünde çalistigi, Sanik …’nun 23 yasinda olup emlakçilik yaptigi, 19 yasinda olan sanik …’un ise ögrenci oldugu, Saniklar Hasan ve ….’in 04.04.2015 tarihinde saat 03.30 siralarinda eglenmek amaciyla katilanin çalistigi gece kulübüne gittikleri, saat 05.00 siralarinda saniklarin katilan ile birlikte gece kulübünden disari çiktiklari, katilanin, saniklardan kendisini eve birakmasini istemesi üzerine saniklarin bu teklifi kabul ettikleri, sanik …’in kendisine ait aracin ön yolcu, sanik …’in soför, katilanin ise arka koltuguna oturdugu ve birlikte yola çiktiklari, bir süre sonra sanik …’in araci tenha bir yere çekip sanik … araçta bulundugu sirada katilanin yanina geçtigi, katilani darp edip cinsel saldirida bulundugu, ardindan katilanin araçtan indirildigi ve saniklarin olay yerinden uzaklastiklari, içerisinde katilana ait cep telefonu ve 200 Lira bulunan çantanin da araç içerisinde kaldigi, katilan …’in ayni gün saat 14.00 siralarinda polis merkezine basvurmasi üzerine sorusturmanin basladigi, Zekai Tahir Burak Kadin Sagligi Egitim ve Arastirma Hastanesince katilan hakkinda düzenlenen rapora göre; vulvanin dogal görünümde oldugu, hymenin annüler yapida, saat 5 ve 7 hizasindan kaideye kadar varan zamani tespit edilemeyecek kadar eski yirtiklarin mevcut oldugu, perianal bölgede saat 6 hizasinda birkaç adet hafif kanamali en büyügü 0,5 cm. olmak üzere yüzeysel siyriklar tespit edildigi, pelvik muayenesinde usulüne uygun alinan vajinal ve rektal örneklerde cinsel temasin maddi delili olan canli ya da ölü sperm hücresine rastlanmadigi, Adli Tip Kurumu Ankara Adli Tip Sube Müdürlügünce düzenlenen rapora göre; katilanin her iki göz orbita alt kisimlarinda, sol kas hizasi üzerinde 1×2 cm.’lik, boyun sag tarafinda kulak altinda yaklasik 1 ve 5 cm. asagida 2’ser cm.’lik, sag uyluk üç yüzeyinde dizden yaklasik 10 cm. yukarida yaklasik 5 cm. çapinda, sag dizden yaklasik 5 cm. asagida yaklasik 0,5 cm’.lik, sag uyluk dis yüzeyinde kalça hizasinda 7 cm.’lik, sirtta sag lumbal bölgede yaklasik 5 cm’.lik, sol dizde yaklasik 7 cm.’lik, sol ayakta 4 ve 5. parmak arasinda yaklasik 1,5 cm.’lik, sol bacak dizden yaklasik 15 cm. asaginda 2 cm.’lik, sol kalça dis yüzeyinde yaklasik 7-8 cm’lik, burun kökü üst kisminda, sol meme üst iç kadranda 1 cm.’lik, sag meme üst iç kadranda 1,5 cm.’lik ekimotik alanlar bulundugu, alt önde 4 ve 5. dislerin kirik oldugu, sol el bileginde yaklasik 1,5 cm’lik kistik lezyon, her iki meme areola ve meme altinda insizyon skari saptandigi, yaralanmasinin basit bir tibbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadigi, KGYS-PTS kayitlarina göre; saniklarin olayda kullandiklari aracin 04.04.2015 tarihinde saat 05.44’te Ulus Osmanli kavsagindan, daha sonra Ulus Aktas’tan ve saat 08.01’de Etlik Kasalar kavsagindan geçis yaptigi, Katilana ait telefonun, olaydan sonra ilk olarak 26.04.2015 tarihinde … ve ….’in birlikte kullandiklari 536….. numarali hat ile kullanildiginin tespit edildigi, Anlasilmistir. Katilan … kollukta; olay günü saat 05.00 siralarinda çalistigi gece kulübünden tanimadigi iki erkek sahsin kendisi ile gitmek istemeleri üzerine çiktiklarini, ardindan modelini bilmedigi beyaz renkli aracin arka koltuguna oturdugunu, yasli ve yapili olanin soför, diger sahsin ise ön yolcu koltuguna oturdugunu, hareket edince aracin kapilarini kilitlediklerini, bir müddet gittikten sonra araçtan inmek istedigini ancak indirmediklerini, yerini tam olarak bilmedigi yol kenarinda araci durdurduklarini, araci kullanan kisinin inerek arka koltuga gelip kendisini yumruklamaya basladigini, yalvarmasina ragmen darp etmeye devam ettigini, bu esnada ön koltukta oturan sahsin “abi yapma yeter” dedigini, ancak sahsin darp etmeye devam ettigini, üzerindeki pantolonunu, külotunu ve sütyenini yirtarak çikartip tecavüz ettigini, ardindan kendisini çirilçiplak vaziyette araçtan indirdigini, giysilerini istediginde önce vermedigini, ancak daha sonra montunu ve pantolonunu atip uzaklastiklarini, içinde cep telefonu ve yaklasik 200 Lira bulunan çantasinin araçta kaldigini, taksi duragina götürmesini istedigi araç sürücüsünün kendisini karakola götürdügünü, savcilikta benzer anlatimlarindan farkli olarak; cinsel iliskiye itiraz ettigi için sanik …’in kendisini darp etmeye baslayip istegi disinda cinsel iliskiye girdigini, ardindan üzerinden kalkip darp etmeye devam ettigini, bu sirada sanik …’in “yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin” dedigini, sanik …’in kendisi ile cinsel iliskiye girmedigini, ancak sanik … kendisi ile cinsel iliskide bulundugu sirada aracin içerisinden hiç ayrilmadigini, kapilar kilitli oldugu için istese de araçtan çikamayacagini, mahkemede; gece kulübünde saniklar ile birlikte oturup alkol aldiklarini, saat 05.00 siralarinda disari çiktiklarinda saniklarin, kendisini eve birakmayi teklif ettiklerini, yolda saniklarin aldiklari sayisini bilmedigi kadar biralari içtigini, bir müddet sonra sanik …’in arabayi durdurarak kendisi ile cinsel iliskide bulunmak istedigini söyledigini, kabul etmeyince sürücü koltugundan kalkarak arka koltuga yanina geldiginde mukavemette bulundugunu, bunun üzerine sanik …’in kendisini darp etmeye baslayip üzerindekileri çikarmaya basladigini, bu sirada diger sanik …’in “abi yapma yeter kizi öldüreceksin” dedigini, sanik …’in darp etmeye devam ederek rizasi disinda kendisi ile cinsel iliskiye girdigini, telefonu ile arama yapmak istediginde sanik …’in cep telefonunu kirdigini ve cüzdaninda bulunan 200 Lirayi aldigini, ardindan kendisini arabadan attiklarini, sanik …’in kendisine karsi bir eylemde bulunmadigini, sanik …’in eylemi sonucu dislerinin kirildigini, birlesen davada; sanik …’in kendisi ile cinsel iliskiye girmek istedigini, kabul etmeyince darp edip rizasi disinda cinsel iliskiye girdigini, bu sirada sanik …’in diger sanik …’a “yeter yapma” dedigini, Tanik …; 2015 yili Mart ayi sonlarinda sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, ardindan konsomatris olarak çalisan Lena isimli bayanla birlikte otele gittiklerini, Lena’nin da arkadasi olan katilani çagirdigini, kendisinin Lena ile, sanik …’in ise katilan ile cinsel iliskiye girdigini, Tanik …; 27 Mart 2015 tarihinde tanik Necati ve sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, burada Lena isimli bir bayanla tanistiklarini, üç kisi olduklarindan Lena’nin iki bayan daha çagirdigini, gelen bayanlardan birisinin adinin Larissa oldugunu, birlikte …gittiklerini, Larissa ile sanik …’in birlikte kaldiklarini, Tanik …; katilanin ifadesini aldigini, bildigi kadari ile katilanin taksi ile tek basina karakola geldigini, katilanin yüzünde yara bere izi olup olmadigini hatirlamadigini, Tanik ….; katilanin ifadesini aldigini, katilanin karakola nasil geldigini ya da yaninda birisi olup olmadigini hatirlamadigini, katilanin tecavüze ugradigini, elbiselerini yirttiklarini söyledigini, üzerinde yelek veya hirka gibi bir sey oldugunu, katilanin perisan bir durumda alkollü oldugunu, yüzünde yara bere izi olup olmadigini hatirlamadigini, Tanik ….; olay tarihinde Esat Polis merkezsinde gündüz görevlisi oldugunu, katilanin bankta oturdugunu gördügünü, üzerinde esofman oldugunu, yüzünde etkili eyleme maruz kaldigi sekilde bir emare görmedigini, Tanik …; 536… nolu hatti esi Nargül ile birlikte kullandiklarini, ikinci el cep telefonu satan tanimadigi bir seyyar saticidan 6-7 ay kadar önce bahse konu telefonu 40 Lira karsiliginda aldigini, telefonun çalinti oldugunu bilmedigini, katilan …’i tanimadigini, Ifade etmislerdir. Sanik … kollukta; katilani Larissa olarak tanidigini, kendisi ile daha önce Çankaya’daki bir otelde para karsiliginda cinsel iliskiye girdigini, 04.04.2015 günü eglenmek için diger sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, katilanin yanlarinda oturmadigini, çikista katilanin arkasindan seslenerek kendisini eve götürmesini istedigini, daha önceden tanidigi için kabul edip diger sanik …’a ait araca bindiklerini, aracin kapisini kilitlemek için nedenleri olmadigini, katilani araçlarina zorla almadiklarini, katilanin arabaya bindikten sonra “bira al” demesi üzerine Esat Caddesi civarindaki büfeden bira aldiklarini, ardindan Ulus’ta çantacilarin bulundugu sokakta durduklarini, burada katilanin “bu gece isim olmadi, hiç is yapamadim” seklinde sözler söyleyerek kendisi ile cinsel iliskiye girmek istedigini ima ettigini, kendisine “burada olmaz ayiptir, olsa olsa otele gidebiliriz” dedigini, bunun üzerine katilanin sinirlenerek bagirip çagirmaya, elbiselerini soymaya basladigini ve kendilerine küfür ettigini, bunun üzerine katilani araçtan indirip uzaklastiklarini, katilan ile cinsel iliskiye girmedigini, katilana ait telefonu, parayi, nüfus cüzdanini ne kendisinin ne de diger sanik …’in aldigini, mahkemede benzer anlatimlarindan farkli olarak; diger sanik … ile birlikte saat 05.00’da bardan çiktiklarinda katilani kapida gördügünü, katilanin“beni eve birakir misiniz” dedigini, arabaya bindiginde Dikmen’de oturdugunu söyledigini, katilanin asiri derecede alkollü oldugunu, katilanin aracin arka, kendisinin soför, sanik …’in ise ön yolcu koltugunda oturdugunu, katilanin yolda kendilerinden bira almalarini istedigini, aldiklari biralari katilanin Ulus Kale civarinda içtigini, ardindan “ben bu gece is yapamadim” diyerek cinsel iliskide bulunmak istedigini söyleyip, karsiliginda para talep ettigini, zamani olmadigi ve diger sanik …’in yaninda cinsel iliskiye girmek istemedigi için bu teklifi kabul etmedigini, kendilerine hakaret edip bagirmaya baslamasi üzerine katilani araçtan indirdiklerini, aracin kapilarinin hareket ettikten sonra kendiliginden kapandigini ancak içeriden açilabilecegini, cinsel saldirida bulunmadigini, Sanik … kollukta; diger sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, katilani Larissa olarak bildigini, ilk kez olay günü gördügü katilanin diger sanik …’dan kendisini eve birakmasini istedigini, katilanin arabaya rizasi ile bindigini, aracin kapisini kilitlemediklerini, aracin arka koltugundan oturan katilanin kapiyi açma ve cama vurma imkaninin bulundugunu, asiri derece alkollü olan katilan ile sohbet edip gezmeye basladiklarini, katilanin istemesi üzerine Esat Caddesinden bira aldiklarini, katilanin iki ya da üç bira içtigini, araci Bentderesi civarinda çantacilarin bulundugu ara sokakta durduklarini, burada katilanin sanik … ile cinsel iliskiye girmek istedigini ima ettigini, ancak sanik …’in utandigi için bu teklifi kabul etmedigini, bu yüzden aralarinda tartisma çiktigini, katilanin sinirlenip giysilerini çikarmak istediginde kendisini engellediklerini, katilanin küfür ederek araçtan indigini, kendilerinin ise araçla oradan uzaklastiklarini, katilanin cep telefonu ile parasini almadiklarini, mahkemede; araç hareket edince kapilarinin kendiliginden kapandigini, kapilari disaridan kimsenin açamayacagini ancak içeriden açilabilecegini, katilanin istedigi biralari Ulus semtinden satin aldiklarini, Savunmuslardir. Uyusmazlik konularinin saglikli bir sekilde çözümlenebilmesi için birinci ve ikinci uyusmazlik konularinin bir arada degerlendirilmesinde fayda bulunmaktadir. Sanik …’un nitelikli cinsel saldiri suçunu diger sanik … ile birlikte TCK’nun 37. maddesi kapsaminda isleyip islemedigi, buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanip uygulanmayacagina ve sanik …’na atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlari itibariyla olusup olusmadigi ile sanik …’a atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun sabit olup olmadigina iliskin uyusmazlik konularinin birlikte degerlendirilmesinde; 5237 sayili TCK’nun “Cinsel saldiri” baslikli 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde; “(1) Cinsel davranislarla bir kimsenin vücut dokunulmazligini ihlâl eden kisi, magdurun sikâyeti üzerine, bes yildan on yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir. Cinsel davranisin sarkintilik düzeyinde kalmasi hâlinde iki yildan bes yila kadar hapis cezasi verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasi suretiyle gerçeklestirilmesi durumunda, on iki yildan az olmamak üzere hapis cezasina hükmolunur. Bu fiilin ese karsi islenmesi hâlinde, sorusturma ve kovusturmanin yapilmasi magdurun sikâyetine baglidir. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakimindan kendisini savunamayacak durumda bulunan kisiye karsi, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet iliskisinin sagladigi nüfuz kötüye kullanilmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayin hisimligi iliskisi içinde bulunan bir kisiye karsi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardes, evlat edinen veya evlatlik tarafindan, d) Silahla veya birden fazla kisi tarafindan birlikte, e) Insanlarin toplu olarak bir arada yasama zorunlulugunda bulundugu ortamlarin sagladigi kolayliktan faydalanmak suretiyle, islenmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilen cezalar yari oraninda artirilir. (4) Cinsel saldiri için basvurulan cebir ve siddetin kasten yaralama suçunun agir neticelerine neden olmasi hâlinde, ayrica kasten yaralama suçuna iliskin hükümler uygulanir. (5) Suç sonucu magdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, agirlastirilmis müebbet hapis cezasina hükmolunur” seklindedir. Maddenin ilk fikrasinda cinsel saldiri suçunun temel sekli düzenlenmis, ikinci fikrasinda ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasi suretiyle gerçeklestirilmesi, suçun temel sekline nazaran daha agir cezayi gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptirima baglanmistir. Korunan hukukî degerin, kisilerin cinsel özgürlügü ve dokunulmazligi oldugu cinsel saldiri suçunda failin ve magdurun, kadin ya da erkek, evli veya bekâr olmasi mümkündür. Fail ile magdurun farkli ya da ayni cinsiyetten olmasi da önemli degildir. Ancak TCK’nun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldiri suçunun magdurunun 18 yasini tamamlamis olmasi gerekir. Uyusmazlikla ilgili 5237 sayili TCK’nun “Kisiyi hürriyetinden yoksun kilma” baslikli 109. maddesi ise; “(1) Bir kimseyi hukuka aykiri olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun birakan kisiye, bir yildan bes yila kadar hapis cezasi verilir. (2) Kisi, fiili islemek için veya isledigi sirada cebir, tehdit veya hile kullanirsa, iki yildan yedi yila kadar hapis cezasina hükmolunur. (3) Bu suçun; a) Silahla, b) Birden fazla kisi tarafindan birlikte, c) Kisinin yerine getirdigi kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevinin sagladigi nüfuz kötüye kullanilmak suretiyle, e) Üstsoy, altsoy veya ese karsi, f) Çocuga ya da beden veya ruh bakimindan kendini savunamayacak durumda bulunan kisiye karsi, Islenmesi halinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza bir kat arttirilir. (4) Bu suçun magdurun ekonomik bakimdan önemli bir kaybina neden olmasi halinde, ayrica bin güne kadar adlî para cezasina hükmolunur. (5) Suçun cinsel amaçla islenmesi halinde, yukaridaki fikralara göre verilecek cezalar yari oraninda artirilir. (6) Bu suçun islenmesi amaciyla veya sirasinda kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle agirlasmis hallerinin gerçeklesmesi durumunda, ayrica kasten yaralama suçuna iliskin hükümler uygulanir.” seklinde düzenlenmistir. Maddenin birinci fikrasinda; kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun temel sekli düzenlenmis, ikinci fikrasinda; suçun cebir, tehdit veya hile ile islenmesi ve üçüncü fikrasinda ise; alti bend halinde, suçun silahla, birden fazla kisi ile birlikte, kisinin yerine getirdigi kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sagladigi nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya ese karsi, çocuga ya da beden veya ruh bakimindan kendini savunamayacak durumda bulunan kisiye karsi islenmesi nitelikli haller olarak yaptirima baglanmis, dördüncü fikrasinda; suçun netice sebebiyle agirlasmis haline, besinci fikrasinda; cinsel amaçla islenen özgürlügü kisitlama suçuna yer verilmis, altinci fikrasinda ise; suçun islenmesi amaciyla veya sirasinda kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle agirlasmis hallerinin gerçeklesmesi halinde, ayrica bu suça iliskin hükümlerin de uygulanacagi belirtilmistir. Maddenin ikinci fikrasinda nitelikli hal olarak sayilan cebir, kisiye karsi fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kisinin iradesi ve davranislari üzerinde zorlayici bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kisi, bu fiziki gücün meydana getirdigi acinin etkisiyle belli bir davranista bulunmaya zorlanmaktadir. Tehdit, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlügü’ne göre, “gözdagi verme” anlamina gelmekte olup bir kimsenin bir zarara veya kötülüge ugratilacaginin bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olmasi olanakli oldugu gibi baska yollarla ve bu baglamda davranislar yoluyla da yapilmasi mümkündür. Tehdidin, magdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endise yaratmaya objektif olarak elverisli olmasi yeterlidir. Hile ise, söz, hareket veya diger davranislarla bir kisinin bilerek aldatilmasi ve yaniltilmasidir. Hile ile kendisinde yanlis düsünce uyandirilan kisi belli bir davranisa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadir. Hilenin alikoyma veya kaçirmaya yönelik olmasi gerekir. Ayrica hile aldatici nitelikte de olmalidir. Vaad ile hile bir birine karistirlmamalidir. Ancak magdurun yasi, tecrübesizligi, içinde bulundugu korku ve endise hali gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyecegi bir hususun vaad edilerek iradesinin kirilmasi durumunda hilenin varligi kabul edilmelidir. Bu nedenle bir seyin hile olup olmadigi her somut olaydaki kosullara göre degerlendirilmeli ve failin kandirilarak direncinin kirilip kirilmadigi belirlenip sonuca ulasilmalidir. Bu suç ile cezalandirilmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlügünün hukuka aykiri biçimde kaldirilmasi ya da kisitlanmasidir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “Bu suç ile korunan hukuki deger, kisilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” seklinde belirtilmistir. Bu fiil, failin dogrudan dogruya veya dolayli hareketleriyle ve çesitli araçlar kullanilarak gerçeklestirilebilir. Sonuç ise, magdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlügünün kaldirilmasi biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç oldugundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlügünün kaldirilmasi sonucunu dogurabilecek her türlü hareket ile islenebilir. Kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun manevi unsuru, failin, magduru kisisel özgürlügünden yoksun birakmaya yönelik hareketleri gerçeklestirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttir. Kanunun metninden ve ruhundan da anlasilacagi üzere, suçun temel seklinin olusumu için saik (özel kast) aranmamistir. Bu görüs ögretide (Erman-Özek, Kisilere Karsi Islenen Suçlar, Ist-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Basi, Ist-1994, s.31; Durmus Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Recep Gülsen, Hürriyeti Tahdit Suçlari, Ankara-2002, s.87) ve yargisal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayili kararlari) benimsenmistir Öte yandan, hürriyetten yoksun kilma suçunun olusabilmesi açisindan geçmesi gereken süre konusunda 5237 sayili TCK’nda herhangi bir açiklama bulunmamaktadir. Ancak, hürriyetten yoksun birakma kavrami, anlik olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakimdan, her olayda sürenin, hem fail hem magdur açisindan kisiyi hürriyetinden yoksun kilma niteligini tasiyip tasimadiginin, hareketin agirligi, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafindan degerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Dolayisiyla suçun olusumu açisindan önceden bir zaman uzunlugunun belirlenmesi mümkün degildir. Hürriyetten yoksun kilma süresi konusunda ögretide de; “Türk Hukukunda kisiyi hürriyetinden yoksun kilmanin süresinin kisa veya uzun olmasinin suça etkisi yoktur. Magdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak serbestisi ortadan kaldirildiginda, kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçu olusur. Bununla birlikte failin gerçeklestirdigi eylemin belirli bir önemi olmasi gerekir. Nitekim birini bir an için tutma bu suçu olusturmaz. Engellemenin suçu olusturacak agirlikta olup olmadigini somut olayin durumuna göre hâkim takdir eder” (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baski, Ankara, 2014, s.292) “Failin cinsel saldiri fiilini isledigi süre disinda da magdurun özgürlügünü kisitlamasi halinde faile ayrica kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçundan ceza verilecektir.” (Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Dogan-Pinar Bacaksiz-Ilker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baski, Ankara, 2015, s.337), “Bu suçla birlikte kisi özgürlügünden yoksun birakma da söz konusu ise failin ayrica bu suçtan dolayi da cezalandirilmasi ve suçun cinsel amaçla islenmesi nedeniyle de cezanin artirilmasi gerekir.” (Durmus Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 11. Baski, Ankara, 2014, s.345) seklindeki görüslere yer verilmek suretiyle, cinsel saldiri suçunu isleyen sanigin unsurlarinin bulunmasi halinde ayrica kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçundan da cezalandirilmasi gerektigi kabul edilmistir. Bu asamada uyusmazlik konularinin isabetli bir sekilde çözümlenebilmesi için faillik kavraminin da degerlendirilmesi gerekmektedir. 5237 sayili Türk Ceza Kanununda suça istirakte, faillik ve seriklik ayirimi öngörülmüs, azmettirme ve yardim etme seriklik kavrami içinde degerlendirilmistir. 5237 sayili Türk Ceza Kanununda suça istirakte, faillik ve seriklik ayirimi öngörülmüs, azmettirme ve yardim etme seriklik kavrami içinde degerlendirilmistir. TCK’nun 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni taniminda yer alan fiili birlikte gerçeklestiren kisilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun islenmesinde bir baskasini araç olarak kullanan kisi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yetenegi olmayanlari suçun islenmesinde araç olarak kullanan kisinin cezasi, üçte birden yarisina kadar artirilir” seklindeki hüküm ile maddenin birinci fikrasinda müsterek faillik, ikinci fikrasinda ise dolayli faillik düzenlenmistir. Kanunda suç olarak tanimlanan fiilin, birden fazla suç ortagi tarafindan istirak halinde gerçeklestirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müsterek faillik söz konusu olacaktir. Ögretideki görüsler de dikkate alindiginda müsterek faillik için iki sartin birlikte gerçeklesmesi gerekmektedir: 1- Failler arasinda birlikte suç isleme karari bulunmalidir. 2- Suçun islenisi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalidir. Müsterek faillikte, birlikte suç isleme kararinin yani sira fiil üzerinde ortak hakimiyet kuruldugu için her bir suç ortagi “fail” konumundadir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadiginin belirlenmesinde, suç ortaklarinin suçun icrasinda üstlendikleri rolleri ve katkilarinin tasidigi önem göz önünde bulundurulmalidir. Kisinin eyleminin, bir suça katilma asamasina ulasip ulasmadigi, ulasmissa da suça katilma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir asamasindaki durumun degil, eylemin yapilmasi için verilen kararin, bu kararin icra edilis biçiminin, olay öncesi, sirasi ve sonraki davranislarin da dikkate alinip, tüm delillerin birlikte degerlendirilmesi gerekir. Zira “yardim etme”yi müsterek faillikten ayiran en önemli unsur, kisinin suçun islenisi sirasinda fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasidir. Faillik kavraminin TCK’nun 102/3-d maddesi bakimindan degerlendirmesine gelince; Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nun 37. maddesi kapsaminda müsterek fail olarak eylemi gerçeklestiren en az iki kisinin varligi gerekli ve zorunludur. (Kocaoglu S. Sinan, Yargi Kararlari Isiginda Cinsel Dokunulmazliga Karsi Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 206; Taner Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüge Karsi Suçlar, 2. Baski, Seçkin, Ankara, 2013, s. 210; Tezcan Durmus/ Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genisletilmis ve Güncellenmis 14. Baski, Seçkin, Ankara, 2017, s. 384) Madde gerekçesinde de vurgulandigi üzere faillerden birinin cinsel saldiri suçunu gerçeklestiren dogrudan fail oldugu, diger failin ise yardim eden veya azmettiren sifati ile fiile istirak ettigi durumlarda bu nitelikli hal uygulanamayacaktir. (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385) Bu açiklamalar isiginda uyusmazlik konulari birlikte degerlendirildiginde; 04.04.2015 tarihinde saat 03.30 siralarinda saniklarin eglenmek amaciyla gittikleri gece kulübünde katilan ile vakit geçirip saat 05.00’te hep birlikte çiktiklari, saniklarin, katilani eve birakabileceklerini söyleyerek araçlarina davet ettikleri, katilanin bu teklifi kabul etmesi üzerine sanik …’in kendisine ait aracin ön yolcu, sanik …’in soför, katilanin ise arka koltuguna oturdugu ve birlikte yola çiktiklari, bir süre sonra saniklarin aracin kapilarini kilitledigi, sanik …’in issiz bir yerde araci durdurdugu, ardindan sanik …’in arka koltuga geçerek katilan ile cinsel iliskiye girmek istedigi, katilanin karsi koymasi üzerine sanik …’in, katilani darp edip zorla üzerindeki kiyafetleri çikarmaya basladigi ve organ sokmak suretiyle katilan ile cinsel iliskiye girdigi, sanik …’in cinsel saldiri eylemini tamamladiktan sonra katilani darp etmeye devam ettigi sirada aracin ön yolcu koltugunda oturan sanik …’in, “yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin” seklinde uyarida bulunmasi üzerine sanik …’in darp eylemini sonlandirdigi, ardindan katilani çiplak vaziyette araçtan indirdikleri, katilanin kiyafetlerini istemesi üzerine montu ile pantolonunu disari atip olay yerinden uzaklastiklari olayda; Saniklarin, eve birakma hilesiyle katilani araca bindirmeleri, bir süre ilerledikten sonra aracin kapilarini kilitlemeleri, durumu fark eden katilanin araçtan inmek istedigini söylemesine karsin sanik …’in seyrine devam etmesi, araci issiz bir yere park ettikten sonra katilani darp edip nitelikli cinsel saldiri eylemini gerçeklestirmesi, bu sürecin tamaminda sanik …’in yaninda ve aracin içerisinde olan sanik …’in sanik …’i eylemlerini gerçeklestirmesinden önce veya gerçeklestirdigi sirada engellemeye yönelik herhangi bir söz veya davranista bulunmamasi karsisinda; sanik …’in cinsel saldiri eylemini bitirip katilani darp ettigi sirada sanik …’in, “yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin” seklindeki sözler ile diger sanik …’i uyarmasinin, katilandaki yaralanmanin niteligi dikkate alindiginda yargilamaya konu suçlar disinda daha vahim neticelerin ortaya çikacagi endisesiyle söylendigi, katilanin, saniklar tarafindan eve götürülme hilesi ile araca bindirilmesinden itibaren hareket özgürlügünün sinirlandigi ve bu sinirlamanin cinsel saldiri eylemi sonucu araçtan disari atilmasiyla sonlandigi, kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun gerçeklestirildigi zaman araliginin bir bölümünde katilana karsi ayrica nitelikli cinsel saldiri suçunun islemis olmasinin bu suçun olusumuna engel olmayacagi, kaldi ki nitelikli cinsel saldiri suçunun islenmeye baslandigi ana kadar kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçu açisindan yeterli süre de geçtigi anlasildigindan, olayin baslangiç ve gelisimine göre sanik … ile birlikte suç isleme kararina sahip olan ve suçun icrasina iliskin etkin ve fonksiyonel hareketleri ile fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran sanik …’in, nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçuna TCK’nun 37/1. maddesi kapsaminda müsterek fail olarak katildigi, bu baglamda nitelikli cinsel saldiri suçunu birden fazla kisi ile isleyen sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanmasinin isabetli oldugunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin bu uyusmazliklar yönünden kabulüne, saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlari bakimindan Özel Daire bozma kararinin kaldirilmasina, bu hükümlerle ilgili uygulamanin denetlenmesi için dosyanin Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Sanik …’un nitelikli cinsel saldiri suçunu diger sanikla birlikte TCK’nun 37. maddesi kapsaminda isleyip islemedigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanip uygulanmayacagina iliskin uyusmazlik konusu yönünden çogunluk görüsüne katilmayan bes Ceza Genel Kurulu üyesi; “sanik …’in nitelikli cinsel saldiri suçuna istirakinin bulunmadigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanmamasi gerektigi”, Sanik …’na atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlari itibariyla olusup olusmadigina ve sanik …’a atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun sabit olup olmadigina iliskin uyusmazlik konusu yönünden çogunluk görüsüne katilmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; “saniklarin kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçundan beraatlerine karar verilmesi gerektigi”, Düsünceleriyle, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazlarinin reddine karar verilmesi gerektiginden bahisle karsi oy kullanmisladir. Sanik …’a atili hirsizlik suçunun sabit olup olmadigina iliskin uyusmazlik konusunun degerlendirilmesine gelince; TCK’nun 141. maddesinde hirsizlik suçu; “Zilyedinin rizasi olmadan baskasina ait tasinir bir mali, kendisine veya baskasina bir yarar saglamak maksadiyla bulundugu yerden alma” olarak tanimlanmistir. Hirsizlik suçu ile korunan hukuki yarar mülkiyet hakki ile birlikte zilyetliktir. Kanunda “zilyet” kelimesi ile “baskasina ait” olma kelimesi ayni anda kullanilmistir. Bu sekilde kanun koyucu, iki farkli hukuki duruma ayni anda yer vererek hirsizlik suçunda ziyetlik ile mülkiyeti ayirmis, her ikisini de koruma altina almistir. Suçun konusu tasinir mallardir. Hirsizlik suçunun olusabilmesi için, failin kendisine veya baskasina bir yarar saglamak maksadiyla hareket etmesi yeterlidir. Madde metninde geçen “almak” fiilinden maksat ise, suç konusu mal üzerinde magdurun zilyetligine son verilmesi, magdurun suç konusu esya üzerinde zilyetlikten dogan tasarruf haklarini kullanmasinin olanaksiz hale gelmesidir. Öte yandan, amaci somut olayda maddi gerçege ulasarak adaleti saglamak, suç isledigi sabit olan faili cezalandirmak, kamu düzeninin bozulmasini önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarina dayali, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunmasi gereken, ögreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” seklinde, Latincede ise “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “süpheden sanik yararlanir” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasinda sanigin mahkûmiyetine karar verilebilmesi açisindan göz önünde bulundurulmasi gereken herhangi bir soruna iliskin süphenin, mutlak surette sanik yararina degerlendirilmesidir. Oldukça genis bir uygulama alani bulunan bu kural, dava konusu suçun islenip islenmedigi, islenmisse sanik tarafindan islenip islenmedigi ya da gerçeklestirilis sekli hususunda herhangi bir süphe belirmesi halinde uygulanabilecegi gibi, suç niteliginin belirlenmesi bakimindan da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, herhangi bir ihtimale degil, kesin ve açik bir ispata dayanmali, bu ispat, hiçbir süphe ya da baska türlü olusa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kismina dayanilip, diger kismi gözardi edilerek ulasilan kanaate degil, kesin ve açik bir ispata dayanmalidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanilarak sanigi cezalandirmak, ceza muhakemesinin en önemli amaci olan gerçege ulasmadan hüküm vermek anlamina gelecektir. Bu bilgiler isiginda uyusmazlik konusu degerlendirildiginde; Sanik …’in nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarina sanik … ile birlikte TCK’nun 37/1. maddesi kapsaminda müsterek fail olarak katildigi anlasilmis ise de; katilanin kovusturma asamasinda cep telefonunu sanik …’in aldigini beyan etmesi, katilanin bulundugu arka koltuga sadece sanik …’in geçmesi ve bu süreçte sanik …’in sürekli aracin ön yolcu koltugunda oturmasi birlikte göz önüne alindiginda, sanik …’in diger sanik … ile birlikte aldigi suç isleme kararinin hirsizlik suçunu kapsamamasi ve katilana ait cep telefonu ile çantanin araç içerisinde kaldigini bildigine dair bir delilin de bulunmamasi karsisinda, sanik …’in hirsizlik suçunu sonradan olusan ani bir kararla tek basina isledigi ve sanik …’in bu suça istirakinin bulunmadigi kabul edilmelidir. Bu itibarla, sanik …’un hirsizlik suçunu isledigine yönelik delil bulunmadigindan beraatine karar verilmesi gerektigi yönündeki Özel Daire bozma karari isabetli olup, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin bu uyusmazlik yönünden reddine karar verilmelidir. Bu uyusmazlik konusu yönünden çogunluk görüsüne katilmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Saniklar … ve … hakkinda cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarindan kurulan hükümlere katilinmakla birlikte sayin çogunlugun sanik …’a atili hirsizlik suçunun sabit olmadigi yönündeki kararina asagidaki gerekçelerle katilmak mümkün olmamistir. Olay gecesi arkadas olan her iki sanigin magdurenin çalistigi bara gidip saat 05.00’a kadar eglendikten sonra evine birakmayi teklif ettikleri magdureyi de yanlarina alarak sanik …’a ait olup sanik …’in kullandigi araçla bardan ayrildiklari, sanik …’in bir süre sonra aracin kapilarini kilitleyip magdurenin evinin bulundugu adres yerine güzergah degistirerek araci tenha bir yere götürdügü, arka koltukta oturan magdureye cinsel iliski teklif ettigi, reddedilmesi üzerine yanina gelerek darp edip zorla cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldiri sonrasinda da siddet eylemlerine devam etmesi üzerine aracin ön koltugunda oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ yönündeki uyarilarindan sonra saldirilarini sonlandirdigi, akabinde içerisinde cep telefonu ve bir miktar para bulunan çantasini alikoyarak magdureyi araçtan disari atip yollarina devam ettikleri, bilahare telefonun bir seyyar saticiya satildigi ve yagma suçundan tanzim edilen iddianameye konu eylemin hirsizlik olarak kabul edildigi eylemde; aracin kendisine ait oldugu hususu da hatirda tutularak, gerek magdureye ait çantanin görülemeyecek kadar küçük bir nesne olmadigi, gerekse diger sanigin cinsel saldiri sonrasinda da siddet içerikli eylemlerine devam etmesi nedeniyle endiseye kapilip tüm dikkatini arkaya vererek sözlü olarak uyarilarda bulunmasi hususlari da nazara alindiginda sanik …’in kendisinin de içerisinde bulundugu araçta islenen hirsizlik suçundan haberdar olup, tüm eylemlerden asli fail olarak diger sanikla birlikte sorumlu oldugu ve cezalandirilmasi gerektigi kanaatiyle sayin çogunlugun bu sanik yönünden hirsizlik suçunun sabit olmadigi yönündeki gerekçeyle beraatine dair kararina istirak edilmemistir” düsüncesiyle, Çogunluk görüsüne katilmayan dört Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer düsüncelerle karsi oy kullanmislardir. SONUÇ: Açiklanan nedenlerle; 1- Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin; a- Sanik … hakkindaki hirsizlik suçuna iliskin uyusmazlik yönünden REDDINE, b- Saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarina iliskin uyusmazliklar yönünden KABULÜNE, 2- Yargitay 14. Ceza Dairesinin 06.02.2017 gün ve 10807-492 sayili saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarindan verilen bozma kararinin KALDIRILMASINA, 3- Saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlari ile ilgili uygulamalarin denetlenmesi için dosyanin Yargitay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina TEVDIINE, 21.11.2017 tarihinde yapilan müzakerede her üç uyusmazlik yönünden oy çokluguyla karar verildi.
T.C. Yargitay Esas: 2017/ 937 Karar: 2017 / 484 K.T.: 21/11/2017
Dava Özeti:
Magdureyi arabaya alarak cinsel saldirida bulunan, darp eden sanigin olay aninda yaninda bulunan arkadasinin bu eylemlere engel olmamasi, darp ve tecavüze sessiz kalmasindan ötürü ayni sekilde cezalandirilmasi gerekir.
Yargitay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Agir Ceza
Günü : 09.06.2016
Sayisi : 313-206
Nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarindan saniklar … ve …’un TCK’nun 102/2, 102/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 15 yil hapis; TCK’nun 109/2, 109/3-d, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 5 yil hapis; sanik …’un hirsizlik suçundan TCK’nun 141/1, 168/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 5 ay hapis cezasi ile cezalandirilmalarina, tüm suçlar yönünden hak yoksunluguna ve mahsuba iliskin Ankara 5. Agir Ceza Mahkemesince verilen 09.06.2016 gün ve 313-206 sayili kismen resen temyize tabi olan hükümlerin, saniklar müdafileri ile katilan vekili tarafindan temyiz edilmesi üzerine, dosyayi inceleyen Yargitay 14. Ceza Dairesince 06.02.2017 gün ve 10807-492 sayi ile;
“…Dosya kapsaminda sanik …’in olaylar sirasinda magdure ile diger sanik …’in yaninda bulunmakla birlikte Hasan’in eylemlerine fikir ve eylem birligi içerisinde istirak ettigine dair herhangi bir iddia veya delil bulunmadiginin anlasilmasi, kaldi ki magdurenin asamalarda alinan beyanlarinda kendisine yönelik bir eylemde bulunmayan sanik …’in diger sanigin eylemlerine ‘yeter, birak’ biçiminde sözlerle müdahale ettigini bildirmesi karsisinda, ….’in atili suçlardan beraati yerine dosya kapsamina uygun düsmeyen yazili gerekçeyle mahkûmiyetine hükmedilmesi,
Tüm dosya içeriginden, nitelikli cinsel saldiri suçunu tek basina gerçeklestirdigi anlasilan sanik … hakkinda uygulama kosullari olusmadigi halde 5237 sayili TCK’nin 102/3-d maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,
Magdurenin asamalardaki anlatimlari, savunma ile tüm dosya içerigi göz önüne alindiginda; magdurenin kendi istegiyle sanik …’in aracina binmesinin ardindan bir süre sonra sanik …’in aracin kapilarini kilitleyerek magdureye rizasi hilafina nitelikli cinsel saldirida bulundugu sirada bu eylemle sinirli süreyle yaninda tuttugu olayda, eylemin ayrica kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunu olusturmadigi gözetilerek sanik …’in anilan suçtan beraati yerine yazili sekilde mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliklerinden oyçokluguyla bozulmasina karar verilmis,
Daire Üyesi H. Arslan; “Sayin çogunluk ile aramizdaki görüs farkliligi her iki sanigin kisiyi hürriyetinden yoksun kilma ve cinsel saldiri, ayrica sanik …’in yagma suçlarindan verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasi yönünde verilen kararla sinirlidir.
Dosya içerigine ve mevcut kanitlara göre arkadas olan her iki sanigin olay gecesi magdurenin çalistigi bara gelerek onunla tanistiklari, eglendikten sonra saat 05.00 siralari buradan ayrilirken magdureyi eve birakmak amaciyla araçlarina aldiklari, bir süre seyrettikten sonra aracin kapilarini kilitleyip tenha bir yere götürdükleri, sanik …’in aracin arka koltugunda oturan magdurenin yanina gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldirisini tamamladiktan sonra da darp etmeye devam edince, ön koltukta oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek uyarida bulunmasi üzerine fiile son verildikten sonra magdureyi yol kenarina terk ederek uzaklastiklari, bu arada bir miktar parasini ve cep telefonunu aldiklari anlasilmaktadir. Olus mahkemece de bu sekilde kabul edilmistir. Kanaatimizce mahkemenin kabul ve uygulamasi, asagida belirtecegimiz nedenlerle dosyadaki kanitlara ve yargilama sonuçlarina uygundur.
Somut olayda çözülmesi gereken iki sorun vardir, ilki sanik …’in isledigi suçlara sanik …’in katilip katilmadigi ve katildi ise istirak düzeyinin belirlenmesi, ikincisi ise kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun olusup olusmadigidir.
Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ilkinin incelenmesinde;
5237 sayili Yasadaki istirak hükümlerine, bunlarin gerekçesine ve Yargitay’in uygulamalarina göre istirak sekilleri ve düzeyi, fiilin islenisi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alinarak belirlenmektedir. Ceza Yasasi sisteminde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen istirak sekilleri, faillik, azmettirme ve yardim etme biçiminde düzenlenmistir. TCK’nin 37. maddesinin 1. fikrasindaki ‘suçun kanuni taniminda yer alan fiili birlikte gerçeklestiren kisilerden her biri, fail olarak sorumlu olur’ ifadesiyle faillik kavraminin kapsami oldukça genis tutulmus, suçun islenmesini saglayan hareket üzerinde hâkimiyet kuran herkes fail sayilmistir. Hareket üzerinde hâkimiyet kurmak, birlikte irtikap etme seklinde gerçeklesebilecegi gibi, zimni veya açik bir is bölümüne dayali olarak hareketi birlikte gerçeklestirmeyi de kapsamaktadir. Buna göre suçu sonuçlayan hareketi yapmayan, fakat bir baskasinin bu hareketi yapmasi için gerekli ortami hazirlayanlardan her birisi de fail sayildigindan, suçun islenmesi sirasinda magdura yönelik olarak yapilacak hareketlerin bir çogunun TCK’nin 37. maddesine uyan faillik olarak degerlendirilmesi gerekmektedir. Kisinin eyleminin, bir suça katilma asamasina ulasip ulasmadigi, ulasmissa suça katilma düzeyinin saptanmasi için, eylemin bir evresindeki durumunun degil, eylemin yapilmasi için verilen kararin, bu kararin icra edilis biçiminin, olay öncesi, sirasi ve sonraki davranislarin da dikkate alinip, tüm kanitlarin birlikte degerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastinin suç tamamlanincaya kadar her asamada olusmasi olanaklidir. Istirak iradesi suçun her asamasinda olusabilir. Bu açiklamalara ve 37. madde hükümlerine nazaran müsterek faillik için birden çok kisinin birlikte suç isleme karari vermesi, bu kararin gerçeklestirilmesi için suçun icra hareketlerinin, diger deyimle maddi unsurunun birlikte gerçeklestirilmesi ve fiilin icrasi üzerinde müsterek hâkimiyet kurulmasi sarttir.
Istirak iradesi ve kast insanin iç dünyasi ile ilgili bir kavram oldugundan, bunlarin açikça ifade edilmedigi durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dis dünyaya yansiyan davranislara bakilarak belirlenmesi gerekmektedir.
Bu açiklamalar isiginda somut olaya bakildiginda;
Sanik … tüm suçlarin islenmesi esnasinda araliksiz olarak arkadasi olan diger sanik …’in yaninda bulunmustur. Magdurenin evine birakilma hilesiyle araca bindirilmesi ve daha sonra bindirildigi aracin kapilari kilitlenerek rizasi disinda tenha yere götürülmesi fiilleri birlikte gerçeklestirilmistir.
Magdurenin eylemler sirasinda bindirildigi araç da sanik …’a aittir.
Nitelikli cinsel saldiri suçunun islendigi yere varildiginda, sanik … ön koltukta otururken, diger sanik … arka koltukta oturan magdurenin yanina gelerek onu darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu anlasilmaktadir. Sanik …’in cinsel saldiri sirasinda Hasan’in yaninda bulunmasi öncelikle gözcülük niteligindedir. Bunun yaninda herhangi bir güçlük dogdugunda yardim edecegi, destek olacagi düsüncesi yarattigi için Hasan’in cesaretini artirmakta ve eylemini kolaylastirmaktadir. Öte yandan ….’in ayni yerde ve araç içerisinde bulunmasi, arkadasi Hasan’in eylemine direnen magdure bakimindan da birden fazla kisiyi karsisinda gördügü için korkutucu, direncini kirici ve mukavemetini engelleyici etki yaratmaktadir. Özetle magdureye bedensel temasta bulunmamis olsa da suçun maddi unsuru içinde yer alan zor kullanilarak mukavemetinin kirilmasinda ve Hasan’in sonuç almasinda dogrudan etkili olmustur. Suçun islenme biçimi, süresi ve olay yerinin özellikleri birlikte degerlendirildiginde, diger sanikla birlikte suç isleme karari verdigi ve isbirligi içinde oldugu açiktir.
Öte yandan, sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek diger saniga uyarida bulundugu sabittir. Ancak, magdurenin anlatimlarina göre cinsel saldiri eylemi bittikten sonra da sanik … darp eylemini sürdürmüstür. Adli raporlarina göre ‘her iki göz orbita alt kisimlarinda ekimotik alan, sol kas üzerinde 1×2 cm. ekimotik alan, boyun sag tarafinda 1 ve 5 cm. asagida ikiser santimlik ekimotik alan, alt ön 4-5 adet dis kirigi, burun kökü üst kisminda ekimotik alan, sol meme üst kisimda ekimotik alan, sag meme iç kadranda ekimotik alan, sag uyluk iç yüzeyde 5 cm. ekimotik alan, sag dizde kurutlu lezyon, sag diz altinda ekimotik alan, sag uyluk dista 7 cm. sirtta 5 ve sol dizde 7 cm. ekimotik alan, yine kalçada ekimotik alanlar’ saptanmis, basit bir tibbi müdahale ile giderilemeyecek düzeyde yaralandigi görülmektedir.
Yaralanma düzeyi ve uyarinin asamasi birlikte ele alindiginda sanik …’in diger sanigin suçlarina katildigi, ancak asiri siddet uygulamasinda ve bunun sonucunda yargilamaya konu suçlar disinda daha vahim durum ortaya çikacagindan endise ederek suçlarin tamamlanmasindan sonra anilan ikazi yaptigi anlasilmaktadir. Bu nedenle diger saniga yönelik belirtilen sözleri, suçlara katilmadigini göstermez ve beraat gerekçesi yapilamaz, suç öncesi ve sirasindaki davranislari istirak iradesini ve kastini ortaya koymaktadir. Tüm bu hususlar birlikte degerlendirildiginde, sanik …’in eyleminin yerel mahkemece TCK’nin 37. maddesinde düzenlenen ‘faillik’ kapsaminda kaldiginin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadir.
Somut olayda çözülmesi gereken sorunlardan ikincisinin incelenmesine gelince;
5237 sayili Türk Ceza Kanununun ‘Kisiyi hürriyetinden yoksun kilma’ kenar baslikli 109’uncu maddesinin birinci fikrasinda ‘Bir kimseyi hukuka aykiri olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun birakan kisiye, bir yildan bes yila kadar hapis cezasi verilir.’ hükmü yer almaktadir. Ayni maddenin ikinci fikrasinda ise bu suçun islenmesi sirasinda cebir, tehdit veya hile kullanilmasi nitelikli hâl olarak kabul edilmistir.
Bu düzenleme ve ayni Yasanin 26. maddesi birlikte alindiginda resit kisilere karsi islenen kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunda cebir, tehdit veya hile kullanilmasi suçun unsurudur. Bunlarin herhangi biri kullanilarak eylemin gerçeklestirilmesi suçun olusumu için yeterlidir. Somut olayda saniklarin kismi ikrarlarina ve magdurenin anlatimlarina nazaran önce evine birakilacagi söylenerek hile ile magdure araca bindirilmistir. Kaldi ki; ilk basta rizasi ile bindigi kabul edilse dahi, tenha yere götürülmesine ve cinsel eyleme rizasi bulunmadigi için saniklar tarafinda araç kapilari kilitlenerek zorla götürülmüstür. Doktor raporlari, götürüldügü yer, eylem süresi dikkate alindiginda önce hile, takiben zorla gerçeklesen hürriyeti tahdit eyleminin cinsel saldiri süresiyle sinirli olmadigi, cinsel saldiri öncesi ve sonrasi da hile ve cebirle alikoymanin gerçeklestigi anlasilmaktadir. Bu nedenle her iki sanik bakimindan TCK’nin 109/2-5. maddesine uyan cinsel amaçla kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçu olusmustur.
Yukarida açiklanan nedenlerle, yerel mahkemenin kabulünün dosyada yer alan kanitlara, sorusturma ve kovusturma sonuçlarina uygun oldugu, sübutu kabul edilen fiillerin unsurlarina uygun biçimde nitelendirme ve uygulamasinin yapildigi anlasildigindan, sayin çogunlugun hükümlerin bozulmasi yönündeki görüsüne istirak edilmemistir” görüsüyle karsi oy kullanmistir.
Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi ise 10.04.2017 gün ve 300766 sayi ile;
“…Arkadas olan her iki sanigin olay gecesi magdurenin çalistigi bara gelerek onunla tanistiklari, eglendikten sonra saat 05.00 siralari buradan ayrilirken magdureyi eve birakmak amaciyla araçlarina aldiklari, aracin sanik …’a ait oldugu ancak sanik … tarafindan kullanildigi, Hasan’in aracin kapilarini kilitleyip araci tenha bir yere götürdügü, sanik …’in aracin arka koltugunda oturan magdureye cinsel iliski teklif ettigi, magdure kabul etmeyince magdurenin yanina gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldirisini tamamladiktan sonra da darp etmeye devam edince, olaylarin basindan beri ön koltukta oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek uyarida bulunmasi üzerine fiile son verildikten sonra magdureyi yol kenarina terk ederek uzaklastiklari, bu arada bir miktar parasini ve cep telefonunu aldiklari kabul edilerek saniklar hakkinda mahkûmiyet hükümleri kurulmustur. Mahkemenin kabulü de bu yönde olup olusa dair bu kabule Bassavciligimizn herhangi bir itirazi yoktur.
Itirazin konusu yukarida izah edildigi üzere, sanik …’in diger sanigin eylemlerine istirak edip etmedigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda cinsel saldiri suçu yönünden TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulama yeri olup olmadigi, kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlarinin olusup olusmadigina dairdir.
1- TCK’nun 109/2 maddesi, kisinin cebir, tehdit ya da hile ile hukuka aykiri olarak hürriyetinden yoksun kilinmasi suçunu yaptirima baglamis ayni maddenin 3. fikrasinin (b) bendi bu suçun birden fazla kisi ile islenmesi halini, 5. fikrasi ise bu suçun cinsel amaçla islenmesi halini artirim nedeni olarak düzenlemistir.
Magdurenin hükme esas alinan istikrarli beyanlarinda, saniklarin kendisini ‘eve birakalim’ diye araca davet ettiklerini, bu davetlerini kabul edip araca bindigini, sanik …’in araci hareket ettirdikten sonra kapilarini kilitleyip araci tenha bir yere sürdügü, orada da cinsel saldiri eylemini gerçeklestirdigini, diger sanigin da yanlarinda oldugunu ifade ettigi anlasilmaktadir. KGYS kayitlarinin da magdureyi dogrular mahiyette oldugu, saniklarin aracinin Ulus Osmanli Kavsagindan ve Keçiören Etlik Kasalar Kavsagindan geçtiginin saptandigi, cinsel saldiri olayinin magdurenin araca bindigi yerde gerçeklesmedigi, kendisini eve birakacaklari zanni ile araca binen magdurenin rizasi hilafina, aracin kapilari hareket halindeyken kilitlenerek tenha bir yere götürülmesi ve orada cinsel saldiriya ugramasi seklinde gerçeklesen olayda, hileli eve birakma teklifi araca binmesi saglanan magdurenin, cinsel saldiri eylemini gerçeklestirmeye yetecek süreden çok daha fazla bir zaman dilimini kapsayacak sekilde ve zorla hürriyetinden yoksun birakildigi ve ancak eylem bitikten sonra evinden çok uzak tenha bir yerde araçtan indirildigi gözetildiginde TCK’nun 109/2. maddesine temas eder nitelikte bir eylemin varliginin kabulü gerektigi sonucuna varildigindan bozma ilamina bu nedenle itiraz etmek gerekmistir.
2- Suça istirak halleri TCK’nun 37, 38 ve 39. maddelerinde ‘faillik’, ‘azmettirme’ ve ‘yardim etme’ olarak ayri ayri düzenlenmistir.
TCK’nun 37. maddesi; ‘(1) Suçun kanunî taniminda yer alan fiili birlikte gerçeklestiren kisilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun islenmesinde bir baskasini araç olarak kullanan kisi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yetenegi olmayanlari suçun islenmesinde araç olarak kullanan kisinin cezasi, üçte birden yarisina kadar artirilir’ hükmünü içermektedir.
Kanunilik ilkesi uyarinca, suça katilan ancak davranislari suçun kanuni taniminda öngörülen fiili gerçeklestirmeye elverisli bulunmayan kisilerin cezalandirilmasi mümkün degildir. Doktrindeki hâkim görüs ‘fail’in dar yorumlanmasi gerektigi yönündedir, kanunumuzun benimsedigi görüs de budur. Fail, suçun kanuni tanimindan öngörülen fiili gerçeklestiren kisi olup, hareketleri ile suçun kanuni taniminda yer alan fiili gerçeklestirmemekle birlikte buna katkida bulunan kisilerin sorumlu tutulabilmeleri için cezalandirilmalarina olanak taniyan hükümlere ihtiyaç vardir. 5237 sayili TCK bakimindan bu genisletici islev TCK’nun 37-40. maddelerinde düzenlenen istirak ve baglilik kuralina iliskin hükümlerle yerine getirilmektedir. Özetle, istirak ve baglilik kuralina iliskin hükümler sorumluluk alanini dar anlamdaki failden, suça serik olarak katilanlara genisleten hükümlerdir. Buradan seriklerin katkilarinin degersiz oldugu sonucu çikarilmamalidir. Gerçekten seriklerin hareketleri de korunan hukuksal degere bir saldiri niteligi tasimaktadir. Ancak cezai sorumlulugun dogmasi fail tarafindan suçun kanuni taniminda yazili fiilin gerçeklestirilmesine veya en azindan buna tesebbüs edilmesine baglidir. Bir kisi tarafindan islenebilen bir suçun birden fazla kisi tarafindan birlikte islenmesi halinde istirak halinde islenen suçtan söz edilir. Istirakten söz edilebilmesi ve istirak halinde islenen suçtan dolayi sorumluluk için, suç ortaklarinda suça istirak iradesinin mevcut olmasi, suç ortaklari bakimindan ayni olan bir suçun islenmis veya islenmesine tesebbüs edilmis olmasi, suç ortaklari tarafindan yapilmis suç sayilan hareketlerin mevcut olmasi ve nihayet hareketlerle netice arasinda nedensellik iliskisinin bulunmasi lazimdir. Suça istirak için, kasten ve hukuka aykiri bir fiilin islenmesi gerekli ve yeterlidir. Failin kusurlu olmamasi ve cezalandirilamamasi halinde de suça istirak mümkündür. (Seydi Kaymaz, 5237 Sayili Türk Ceza Kanuna Göre Istirak Halinde Islenen Suçlarda Nitelikli Hallerin Diger Suç Ortaklarina Geçisi Sorunu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, S.2)
Suçun kanuni taniminda öngörülen fiili gerçeklestiren kisi fail olup; suçun birden fazla kisi tarafindan birlikte islenmesi durumunda, bu kisilerin her biri müsterek fail olarak sorumlu tutulacaklardir.
Müsterek faillikte, birlikte suç isleme kararinin yani sira, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuruldugu için, her bir suç ortagi fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadiginin saptanmasinda suç ortaklarinin suçun icrasindaki rolleri ve katkilarinin tasidigi önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrasi veya sonuçsuz kalmasi ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadir. Örnegin, suç ortaklarindan birinin cebir veya tehdit kullanarak magduru etkisiz hâle getirdigi, digerinin de üzerindeki para ve sair kiymetli esyayi aldigi yagma suçunda her iki suç ortaginin suçun islenisine yaptiklari katki, suçun icrasi açisindan birbirini tamamlayici niteliktedir. Dolayisiyla, her iki suç ortagi, suçun islenisi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadir. Suç ortaklarinin istirak katkilarinin karsilikli olarak birbirlerini tamamlamadigi durumlarda da müsterek faillik mümkündür. Bazi hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanimindaki bütün unsurlari tek basina gerçeklestirmek üzere bir anlasmaya varabilir. Örnegin, bir kisiyi öldürmek için aralarinda anlasmis olan bes kisi, amacin gerçeklesme ihtimalini daha da yükseltmek için, ayni anda magdurun üzerine ates ederler. Ateslenen mermilerden bir kismi magdura isabet eder, bir kismi ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortaklari ortak bir suç isleme kararina dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu bes suç ortaginin atesledigi mermilerden sadece bir tanesinin magdura isabet edip ölümüne neden olmasi hâlinde dahi, tamamlanmis kasten adam öldürme suçundan dolayi bu kisilerden her biri müsterek fail olarak sorumlu tutulacaktir. Müsterek faillik bakimindan zorunlu diger bir kosul, failler arasinda birlikte suç isleme kararinin varligidir. Belli bir hareketin icrasina ve neticenin meydana gelmesine iliskin olan birlikte suç isleme karari, kast kapsaminda düsünülmelidir. Suç ortaklarinin suçun islenisine iliskin kastlarinin dogrudan veya olasi kast gibi farklilik göstermesinin, müsterek fail olarak sorumluluklari üzerinde bir etkisi yoktur. (TCK 37. madde gerekçesi)
Arkadas olan her iki sanigin olay gecesi magdurenin çalistigi bara gelerek onunla tanistiklari, eglendikten sonra saat 05.00 siralarinda buradan ayrilirken magdureyi eve birakmak amaciyla araçlarina aldiklari, aracin sanik …’a ait oldugu, ancak sanik … tarafindan kullanildigi, Hasan’in aracin kapilarini kilitleyip araci tenha bir yere götürdügü, sanik …’in aracin arka koltugunda oturan magdureye cinsel iliski teklif ettigi, magdure kabul etmeyince magdurenin yanina gelerek darp edip zorla nitelikli cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldirisini tamamladiktan sonra da darp etmeye devam edince, olaylarin basindan beri ön koltukta oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ diyerek uyarida bulunmasi üzerine fiile son verildikten sonra magdureyi yol kenarina terk ederek uzaklastiklari, bu arada bir miktar parasini ve cep telefonunu aldiklari dosya kapsami ile sabittir.
Sanik …, magdurenin eve birakma bahanesi ile araca alindigi andan itibaren magdurenin olay mahalline terkedilmesi anina kadar diger sanik ve magdure ile birliktedir. Ayni zamanda Hasan’in kullanimindaki aracin da sahibidir. Magdureye fiziken herhangi bir müdahalesi olmadigi gibi diger sanik …’i engellemeye yönelik herhangi bir söz ya da davranisi da olmamistir. Sanik … magdureye karsi cinsel saldiri eylemini gerçeklestirdikten sonra magdureyi darp etmeye devam etmistir. Adli Tip Kurumu Sube Müdürlügünün 06.04.2015 tarih ve 2015/7348 sayili raporunda; darp ve cinsel saldiri nedeni ile basvurdugu, her iki göz orbita alt kisimlarinda ekimotik alan, sol kas hizasi üzerinde 1×2 cm.’lik ekimotik alan, boyun sag tarafinda kulak altinda yaklasik 1 ve 5 cm. asagida 2’ser cm.’lik ekimotik alan, alt ön 4-5 adet dis kirigi, burun kökü üst kisminda ekimotik alan, sol kol omuz hizasindan yaklasik 5-6 cm. asagida 2 adet 0,5 cm.’lik asi izi olmasi muhtemel eski skar izi, sol el bileginde yaklasik 1,5 cm.’lik kistik lezyon, sol meme üst iç kadranda 1 cm.’lik ekimotik alan, sag meme üst iç kadranda 1,5 cm.’lik ekimotik alan, her iki meme areola ve meme altinda insizyon skari, göbekte 1 adet piercing, sag uyluk üç yüzeyinde dizden yaklasik 10 cm. yukarida yaklasik 5 cm. çapinda ekimotik alan, sag diz üzerinde yaklasik 2 cm.’lik üzeri kurutlu lezyon, sag dizden yaklasik 5 cm. asagida yaklasik 0,5 cm.’lik ekimotik alan, sag uyluk dis yüzeyinde kalça hizasinda 7 cm.’lik ekimotik alan, sirtta sag lumbal bölgede yaklasik 5 cm.’lik ekimotik alan, sol dizde yaklasik 7 cm.’lik ekimotik alan, sol ayakta 4 ve 5. parmak arasinda yaklasik 1,5 cm.’lik ekimotik alan, sol bacak dizden yaklasik 15 cm. asaginda 2 cm.’lik ekimotik alan, sol kalça dis yüzeyinde yaklasik 7-8 cm.’lik ekimotik alanlar saptandigi, psikiloji notunda yasadigi travma ile ilgili gergin ve duygu durumu olarak üzgün oldugu, herhangi bir psikopatoloji saptanmadigi, sevk edildigi Gazi … Devlet Hastanesinin raporunda her iki göz çevresinde ekimoz sol frontal bölgede 5 cm.’lik lineer abrazyon, sol zigomatik kemikte, sol kulak önünde abrazyonlar, boynun her iki yaninda hafif abrazyonlar, agiz içinde alt ön dislerde 2 tane kirik, toraks abdomen ve sirtta multilple ekimozlar, her iki dizde ekimoz, bacaklarda multilple abrazyonlar saptandigi, Ankara Numune Hastanesi NRS konsültasyonunda çekilen krnaial BT servikal torakal lomber grafilerinde acil NRS girisimi gerektirecek patoloji saptanmadigi, katilanin yaralanmasinin yasamini tehlikeye sokan bir durum olmadigi, basit bir tibbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadigi belirtilmistir. Sanik ancak bu asamada ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ seklinde bir sözlü müdahalede bulunmustur. Bu müdahalesi o ana kadar olan eylemlere istirak kasti ile hareket etmedigini degil, fakat o andan sonra ortaya çikabilecek daha vahim sonuçlarin önüne geçmeye çalistigini gösterecek mahiyettedir. Aracini diger sanigin kullanimina terkeden, magdurenin eve birakma bahanesi ile araca alinmasina, eve götürülmesi yerine tenha bir yere götürülerek darp edilip cinsel saldiriya ugramasina, bir miktar parasi ve cep telefonunun alinmasina sessiz kalan sanigin diger sanigin eylemlerine istirak kasti ile hareket ettigi, fiiller üzerinde hâkimiyetinin bulundugu, sanik …’in eylemlerini gerçeklestirdikten sonra magdureyi dövmeye devam etmesi nedeniyle daha vahim sonuçlarin ortaya çikacagi endisesi ile sanik …’dan durmasini istemesinin ‘faillik’ durumunun ortadan kaldirmayacagi, bu nedenle ‘fail’ sifati cezalandirilmasi gerektigi düsüncesine varilmakla, saniklar hakkinda bozma ilamlarina bu nedenle de itiraz etmek gerekmistir” düsüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmistir.
5271 sayili CMK’nun 308. maddesi uyarinca inceleme yapan Yargitay 14. Ceza Dairesince 12.06.2017 gün, 2182-3248 sayi ve oyçokluguyla itiraz nedeni yerinde görülmediginden bahisle Yargitay Birinci Baskanligina gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca degerlendirilmis ve açiklanan gerekçelerle karara baglanmistir.
TÜRK MILLETI ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanik … hakkinda hirsizlik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinlesmis olup itirazin kapsamina göre inceleme, sanik … ve … hakkinda nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlari ile sanik … hakkinda hirsizlik suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sinirli olarak yapilmistir.
Özel Daire çogunlugu ile Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi arasinda olusan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyusmazliklar;
1- Sanik …’un nitelikli cinsel saldiri suçunu diger sanik … ile birlikte TCK’nun 37. maddesi kapsaminda isleyip islemedigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanip uygulanmayacaginin,
2- Sanik …’na atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlari itibariyla olusup olusmadiginin ve sanik …’a atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun sabit olup olmadiginin,
3- Sanik …’a atili hirsizlik suçunun sabit olup olmadiginin,
Belirlenmesine iliskindir.
Incelenen dosya kapsamindan;
Katilan …’in suç tarihi itibariyla 49 yasinda olup bir gece kulübünde çalistigi,
Sanik …’nun 23 yasinda olup emlakçilik yaptigi, 19 yasinda olan sanik …’un ise ögrenci oldugu,
Saniklar Hasan ve ….’in 04.04.2015 tarihinde saat 03.30 siralarinda eglenmek amaciyla katilanin çalistigi gece kulübüne gittikleri, saat 05.00 siralarinda saniklarin katilan ile birlikte gece kulübünden disari çiktiklari, katilanin, saniklardan kendisini eve birakmasini istemesi üzerine saniklarin bu teklifi kabul ettikleri, sanik …’in kendisine ait aracin ön yolcu, sanik …’in soför, katilanin ise arka koltuguna oturdugu ve birlikte yola çiktiklari, bir süre sonra sanik …’in araci tenha bir yere çekip sanik … araçta bulundugu sirada katilanin yanina geçtigi, katilani darp edip cinsel saldirida bulundugu, ardindan katilanin araçtan indirildigi ve saniklarin olay yerinden uzaklastiklari, içerisinde katilana ait cep telefonu ve 200 Lira bulunan çantanin da araç içerisinde kaldigi, katilan …’in ayni gün saat 14.00 siralarinda polis merkezine basvurmasi üzerine sorusturmanin basladigi,
Zekai Tahir Burak Kadin Sagligi Egitim ve Arastirma Hastanesince katilan hakkinda düzenlenen rapora göre; vulvanin dogal görünümde oldugu, hymenin annüler yapida, saat 5 ve 7 hizasindan kaideye kadar varan zamani tespit edilemeyecek kadar eski yirtiklarin mevcut oldugu, perianal bölgede saat 6 hizasinda birkaç adet hafif kanamali en büyügü 0,5 cm. olmak üzere yüzeysel siyriklar tespit edildigi, pelvik muayenesinde usulüne uygun alinan vajinal ve rektal örneklerde cinsel temasin maddi delili olan canli ya da ölü sperm hücresine rastlanmadigi,
Adli Tip Kurumu Ankara Adli Tip Sube Müdürlügünce düzenlenen rapora göre; katilanin her iki göz orbita alt kisimlarinda, sol kas hizasi üzerinde 1×2 cm.’lik, boyun sag tarafinda kulak altinda yaklasik 1 ve 5 cm. asagida 2’ser cm.’lik, sag uyluk üç yüzeyinde dizden yaklasik 10 cm. yukarida yaklasik 5 cm. çapinda, sag dizden yaklasik 5 cm. asagida yaklasik 0,5 cm’.lik, sag uyluk dis yüzeyinde kalça hizasinda 7 cm.’lik, sirtta sag lumbal bölgede yaklasik 5 cm’.lik, sol dizde yaklasik 7 cm.’lik, sol ayakta 4 ve 5. parmak arasinda yaklasik 1,5 cm.’lik, sol bacak dizden yaklasik 15 cm. asaginda 2 cm.’lik, sol kalça dis yüzeyinde yaklasik 7-8 cm’lik, burun kökü üst kisminda, sol meme üst iç kadranda 1 cm.’lik, sag meme üst iç kadranda 1,5 cm.’lik ekimotik alanlar bulundugu, alt önde 4 ve 5. dislerin kirik oldugu, sol el bileginde yaklasik 1,5 cm’lik kistik lezyon, her iki meme areola ve meme altinda insizyon skari saptandigi, yaralanmasinin basit bir tibbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadigi,
KGYS-PTS kayitlarina göre; saniklarin olayda kullandiklari aracin 04.04.2015 tarihinde saat 05.44’te Ulus Osmanli kavsagindan, daha sonra Ulus Aktas’tan ve saat 08.01’de Etlik Kasalar kavsagindan geçis yaptigi,
Katilana ait telefonun, olaydan sonra ilk olarak 26.04.2015 tarihinde … ve ….’in birlikte kullandiklari 536….. numarali hat ile kullanildiginin tespit edildigi,
Anlasilmistir.
Katilan … kollukta; olay günü saat 05.00 siralarinda çalistigi gece kulübünden tanimadigi iki erkek sahsin kendisi ile gitmek istemeleri üzerine çiktiklarini, ardindan modelini bilmedigi beyaz renkli aracin arka koltuguna oturdugunu, yasli ve yapili olanin soför, diger sahsin ise ön yolcu koltuguna oturdugunu, hareket edince aracin kapilarini kilitlediklerini, bir müddet gittikten sonra araçtan inmek istedigini ancak indirmediklerini, yerini tam olarak bilmedigi yol kenarinda araci durdurduklarini, araci kullanan kisinin inerek arka koltuga gelip kendisini yumruklamaya basladigini, yalvarmasina ragmen darp etmeye devam ettigini, bu esnada ön koltukta oturan sahsin “abi yapma yeter” dedigini, ancak sahsin darp etmeye devam ettigini, üzerindeki pantolonunu, külotunu ve sütyenini yirtarak çikartip tecavüz ettigini, ardindan kendisini çirilçiplak vaziyette araçtan indirdigini, giysilerini istediginde önce vermedigini, ancak daha sonra montunu ve pantolonunu atip uzaklastiklarini, içinde cep telefonu ve yaklasik 200 Lira bulunan çantasinin araçta kaldigini, taksi duragina götürmesini istedigi araç sürücüsünün kendisini karakola götürdügünü, savcilikta benzer anlatimlarindan farkli olarak; cinsel iliskiye itiraz ettigi için sanik …’in kendisini darp etmeye baslayip istegi disinda cinsel iliskiye girdigini, ardindan üzerinden kalkip darp etmeye devam ettigini, bu sirada sanik …’in “yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin” dedigini, sanik …’in kendisi ile cinsel iliskiye girmedigini, ancak sanik … kendisi ile cinsel iliskide bulundugu sirada aracin içerisinden hiç ayrilmadigini, kapilar kilitli oldugu için istese de araçtan çikamayacagini, mahkemede; gece kulübünde saniklar ile birlikte oturup alkol aldiklarini, saat 05.00 siralarinda disari çiktiklarinda saniklarin, kendisini eve birakmayi teklif ettiklerini, yolda saniklarin aldiklari sayisini bilmedigi kadar biralari içtigini, bir müddet sonra sanik …’in arabayi durdurarak kendisi ile cinsel iliskide bulunmak istedigini söyledigini, kabul etmeyince sürücü koltugundan kalkarak arka koltuga yanina geldiginde mukavemette bulundugunu, bunun üzerine sanik …’in kendisini darp etmeye baslayip üzerindekileri çikarmaya basladigini, bu sirada diger sanik …’in “abi yapma yeter kizi öldüreceksin” dedigini, sanik …’in darp etmeye devam ederek rizasi disinda kendisi ile cinsel iliskiye girdigini, telefonu ile arama yapmak istediginde sanik …’in cep telefonunu kirdigini ve cüzdaninda bulunan 200 Lirayi aldigini, ardindan kendisini arabadan attiklarini, sanik …’in kendisine karsi bir eylemde bulunmadigini, sanik …’in eylemi sonucu dislerinin kirildigini, birlesen davada; sanik …’in kendisi ile cinsel iliskiye girmek istedigini, kabul etmeyince darp edip rizasi disinda cinsel iliskiye girdigini, bu sirada sanik …’in diger sanik …’a “yeter yapma” dedigini,
Tanik …; 2015 yili Mart ayi sonlarinda sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, ardindan konsomatris olarak çalisan Lena isimli bayanla birlikte otele gittiklerini, Lena’nin da arkadasi olan katilani çagirdigini, kendisinin Lena ile, sanik …’in ise katilan ile cinsel iliskiye girdigini,
Tanik …; 27 Mart 2015 tarihinde tanik Necati ve sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, burada Lena isimli bir bayanla tanistiklarini, üç kisi olduklarindan Lena’nin iki bayan daha çagirdigini, gelen bayanlardan birisinin adinin Larissa oldugunu, birlikte …gittiklerini, Larissa ile sanik …’in birlikte kaldiklarini,
Tanik …; katilanin ifadesini aldigini, bildigi kadari ile katilanin taksi ile tek basina karakola geldigini, katilanin yüzünde yara bere izi olup olmadigini hatirlamadigini,
Tanik ….; katilanin ifadesini aldigini, katilanin karakola nasil geldigini ya da yaninda birisi olup olmadigini hatirlamadigini, katilanin tecavüze ugradigini, elbiselerini yirttiklarini söyledigini, üzerinde yelek veya hirka gibi bir sey oldugunu, katilanin perisan bir durumda alkollü oldugunu, yüzünde yara bere izi olup olmadigini hatirlamadigini,
Tanik ….; olay tarihinde Esat Polis merkezsinde gündüz görevlisi oldugunu, katilanin bankta oturdugunu gördügünü, üzerinde esofman oldugunu, yüzünde etkili eyleme maruz kaldigi sekilde bir emare görmedigini,
Tanik …; 536… nolu hatti esi Nargül ile birlikte kullandiklarini, ikinci el cep telefonu satan tanimadigi bir seyyar saticidan 6-7 ay kadar önce bahse konu telefonu 40 Lira karsiliginda aldigini, telefonun çalinti oldugunu bilmedigini, katilan …’i tanimadigini,
Ifade etmislerdir.
Sanik … kollukta; katilani Larissa olarak tanidigini, kendisi ile daha önce Çankaya’daki bir otelde para karsiliginda cinsel iliskiye girdigini, 04.04.2015 günü eglenmek için diger sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, katilanin yanlarinda oturmadigini, çikista katilanin arkasindan seslenerek kendisini eve götürmesini istedigini, daha önceden tanidigi için kabul edip diger sanik …’a ait araca bindiklerini, aracin kapisini kilitlemek için nedenleri olmadigini, katilani araçlarina zorla almadiklarini, katilanin arabaya bindikten sonra “bira al” demesi üzerine Esat Caddesi civarindaki büfeden bira aldiklarini, ardindan Ulus’ta çantacilarin bulundugu sokakta durduklarini, burada katilanin “bu gece isim olmadi, hiç is yapamadim” seklinde sözler söyleyerek kendisi ile cinsel iliskiye girmek istedigini ima ettigini, kendisine “burada olmaz ayiptir, olsa olsa otele gidebiliriz” dedigini, bunun üzerine katilanin sinirlenerek bagirip çagirmaya, elbiselerini soymaya basladigini ve kendilerine küfür ettigini, bunun üzerine katilani araçtan indirip uzaklastiklarini, katilan ile cinsel iliskiye girmedigini, katilana ait telefonu, parayi, nüfus cüzdanini ne kendisinin ne de diger sanik …’in aldigini, mahkemede benzer anlatimlarindan farkli olarak; diger sanik … ile birlikte saat 05.00’da bardan çiktiklarinda katilani kapida gördügünü, katilanin“beni eve birakir misiniz” dedigini, arabaya bindiginde Dikmen’de oturdugunu söyledigini, katilanin asiri derecede alkollü oldugunu, katilanin aracin arka, kendisinin soför, sanik …’in ise ön yolcu koltugunda oturdugunu, katilanin yolda kendilerinden bira almalarini istedigini, aldiklari biralari katilanin Ulus Kale civarinda içtigini, ardindan “ben bu gece is yapamadim” diyerek cinsel iliskide bulunmak istedigini söyleyip, karsiliginda para talep ettigini, zamani olmadigi ve diger sanik …’in yaninda cinsel iliskiye girmek istemedigi için bu teklifi kabul etmedigini, kendilerine hakaret edip bagirmaya baslamasi üzerine katilani araçtan indirdiklerini, aracin kapilarinin hareket ettikten sonra kendiliginden kapandigini ancak içeriden açilabilecegini, cinsel saldirida bulunmadigini,
Sanik … kollukta; diger sanik … ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, katilani Larissa olarak bildigini, ilk kez olay günü gördügü katilanin diger sanik …’dan kendisini eve birakmasini istedigini, katilanin arabaya rizasi ile bindigini, aracin kapisini kilitlemediklerini, aracin arka koltugundan oturan katilanin kapiyi açma ve cama vurma imkaninin bulundugunu, asiri derece alkollü olan katilan ile sohbet edip gezmeye basladiklarini, katilanin istemesi üzerine Esat Caddesinden bira aldiklarini, katilanin iki ya da üç bira içtigini, araci Bentderesi civarinda çantacilarin bulundugu ara sokakta durduklarini, burada katilanin sanik … ile cinsel iliskiye girmek istedigini ima ettigini, ancak sanik …’in utandigi için bu teklifi kabul etmedigini, bu yüzden aralarinda tartisma çiktigini, katilanin sinirlenip giysilerini çikarmak istediginde kendisini engellediklerini, katilanin küfür ederek araçtan indigini, kendilerinin ise araçla oradan uzaklastiklarini, katilanin cep telefonu ile parasini almadiklarini, mahkemede; araç hareket edince kapilarinin kendiliginden kapandigini, kapilari disaridan kimsenin açamayacagini ancak içeriden açilabilecegini, katilanin istedigi biralari Ulus semtinden satin aldiklarini,
Savunmuslardir.
Uyusmazlik konularinin saglikli bir sekilde çözümlenebilmesi için birinci ve ikinci uyusmazlik konularinin bir arada degerlendirilmesinde fayda bulunmaktadir.
Sanik …’un nitelikli cinsel saldiri suçunu diger sanik … ile birlikte TCK’nun 37. maddesi kapsaminda isleyip islemedigi, buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanip uygulanmayacagina ve sanik …’na atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlari itibariyla olusup olusmadigi ile sanik …’a atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun sabit olup olmadigina iliskin uyusmazlik konularinin birlikte degerlendirilmesinde;
5237 sayili TCK’nun “Cinsel saldiri” baslikli 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde;
“(1) Cinsel davranislarla bir kimsenin vücut dokunulmazligini ihlâl eden kisi, magdurun sikâyeti üzerine, bes yildan on yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir. Cinsel davranisin sarkintilik düzeyinde kalmasi hâlinde iki yildan bes yila kadar hapis cezasi verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasi suretiyle gerçeklestirilmesi durumunda, on iki yildan az olmamak üzere hapis cezasina hükmolunur. Bu fiilin ese karsi islenmesi hâlinde, sorusturma ve kovusturmanin yapilmasi magdurun sikâyetine baglidir.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakimindan kendisini savunamayacak durumda bulunan kisiye karsi, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet iliskisinin sagladigi nüfuz kötüye kullanilmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayin hisimligi iliskisi içinde bulunan bir kisiye karsi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardes, evlat edinen veya evlatlik tarafindan,
d) Silahla veya birden fazla kisi tarafindan birlikte,
e) Insanlarin toplu olarak bir arada yasama zorunlulugunda bulundugu ortamlarin sagladigi kolayliktan faydalanmak suretiyle,
islenmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilen cezalar yari oraninda artirilir.
(4) Cinsel saldiri için basvurulan cebir ve siddetin kasten yaralama suçunun agir neticelerine neden olmasi hâlinde, ayrica kasten yaralama suçuna iliskin hükümler uygulanir.
(5) Suç sonucu magdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, agirlastirilmis müebbet hapis cezasina hükmolunur” seklindedir.
Maddenin ilk fikrasinda cinsel saldiri suçunun temel sekli düzenlenmis, ikinci fikrasinda ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasi suretiyle gerçeklestirilmesi, suçun temel sekline nazaran daha agir cezayi gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptirima baglanmistir.
Korunan hukukî degerin, kisilerin cinsel özgürlügü ve dokunulmazligi oldugu cinsel saldiri suçunda failin ve magdurun, kadin ya da erkek, evli veya bekâr olmasi mümkündür. Fail ile magdurun farkli ya da ayni cinsiyetten olmasi da önemli degildir. Ancak TCK’nun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldiri suçunun magdurunun 18 yasini tamamlamis olmasi gerekir.
Uyusmazlikla ilgili 5237 sayili TCK’nun “Kisiyi hürriyetinden yoksun kilma” baslikli 109. maddesi ise;
“(1) Bir kimseyi hukuka aykiri olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun birakan kisiye, bir yildan bes yila kadar hapis cezasi verilir.
(2) Kisi, fiili islemek için veya isledigi sirada cebir, tehdit veya hile kullanirsa, iki yildan yedi yila kadar hapis cezasina hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kisi tarafindan birlikte,
c) Kisinin yerine getirdigi kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sagladigi nüfuz kötüye kullanilmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya ese karsi,
f) Çocuga ya da beden veya ruh bakimindan kendini savunamayacak durumda bulunan kisiye karsi,
Islenmesi halinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza bir kat arttirilir.
(4) Bu suçun magdurun ekonomik bakimdan önemli bir kaybina neden olmasi halinde, ayrica bin güne kadar adlî para cezasina hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla islenmesi halinde, yukaridaki fikralara göre verilecek cezalar yari oraninda artirilir.
(6) Bu suçun islenmesi amaciyla veya sirasinda kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle agirlasmis hallerinin gerçeklesmesi durumunda, ayrica kasten yaralama suçuna iliskin hükümler uygulanir.” seklinde düzenlenmistir.
Maddenin birinci fikrasinda; kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun temel sekli düzenlenmis, ikinci fikrasinda; suçun cebir, tehdit veya hile ile islenmesi ve üçüncü fikrasinda ise; alti bend halinde, suçun silahla, birden fazla kisi ile birlikte, kisinin yerine getirdigi kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sagladigi nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya ese karsi, çocuga ya da beden veya ruh bakimindan kendini savunamayacak durumda bulunan kisiye karsi islenmesi nitelikli haller olarak yaptirima baglanmis, dördüncü fikrasinda; suçun netice sebebiyle agirlasmis haline, besinci fikrasinda; cinsel amaçla islenen özgürlügü kisitlama suçuna yer verilmis, altinci fikrasinda ise; suçun islenmesi amaciyla veya sirasinda kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle agirlasmis hallerinin gerçeklesmesi halinde, ayrica bu suça iliskin hükümlerin de uygulanacagi belirtilmistir.
Maddenin ikinci fikrasinda nitelikli hal olarak sayilan cebir, kisiye karsi fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kisinin iradesi ve davranislari üzerinde zorlayici bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kisi, bu fiziki gücün meydana getirdigi acinin etkisiyle belli bir davranista bulunmaya zorlanmaktadir.
Tehdit, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlügü’ne göre, “gözdagi verme” anlamina gelmekte olup bir kimsenin bir zarara veya kötülüge ugratilacaginin bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olmasi olanakli oldugu gibi baska yollarla ve bu baglamda davranislar yoluyla da yapilmasi mümkündür. Tehdidin, magdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endise yaratmaya objektif olarak elverisli olmasi yeterlidir.
Hile ise, söz, hareket veya diger davranislarla bir kisinin bilerek aldatilmasi ve yaniltilmasidir. Hile ile kendisinde yanlis düsünce uyandirilan kisi belli bir davranisa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadir. Hilenin alikoyma veya kaçirmaya yönelik olmasi gerekir. Ayrica hile aldatici nitelikte de olmalidir. Vaad ile hile bir birine karistirlmamalidir. Ancak magdurun yasi, tecrübesizligi, içinde bulundugu korku ve endise hali gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyecegi bir hususun vaad edilerek iradesinin kirilmasi durumunda hilenin varligi kabul edilmelidir. Bu nedenle bir seyin hile olup olmadigi her somut olaydaki kosullara göre degerlendirilmeli ve failin kandirilarak direncinin kirilip kirilmadigi belirlenip sonuca ulasilmalidir.
Bu suç ile cezalandirilmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlügünün hukuka aykiri biçimde kaldirilmasi ya da kisitlanmasidir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “Bu suç ile korunan hukuki deger, kisilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” seklinde belirtilmistir. Bu fiil, failin dogrudan dogruya veya dolayli hareketleriyle ve çesitli araçlar kullanilarak gerçeklestirilebilir. Sonuç ise, magdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlügünün kaldirilmasi biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç oldugundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlügünün kaldirilmasi sonucunu dogurabilecek her türlü hareket ile islenebilir.
Kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun manevi unsuru, failin, magduru kisisel özgürlügünden yoksun birakmaya yönelik hareketleri gerçeklestirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttir. Kanunun metninden ve ruhundan da anlasilacagi üzere, suçun temel seklinin olusumu için saik (özel kast) aranmamistir. Bu görüs ögretide (Erman-Özek, Kisilere Karsi Islenen Suçlar, Ist-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Basi, Ist-1994, s.31; Durmus Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Recep Gülsen, Hürriyeti Tahdit Suçlari, Ankara-2002, s.87) ve yargisal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayili kararlari) benimsenmistir
Öte yandan, hürriyetten yoksun kilma suçunun olusabilmesi açisindan geçmesi gereken süre konusunda 5237 sayili TCK’nda herhangi bir açiklama bulunmamaktadir. Ancak, hürriyetten yoksun birakma kavrami, anlik olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakimdan, her olayda sürenin, hem fail hem magdur açisindan kisiyi hürriyetinden yoksun kilma niteligini tasiyip tasimadiginin, hareketin agirligi, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafindan degerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Dolayisiyla suçun olusumu açisindan önceden bir zaman uzunlugunun belirlenmesi mümkün degildir.
Hürriyetten yoksun kilma süresi konusunda ögretide de; “Türk Hukukunda kisiyi hürriyetinden yoksun kilmanin süresinin kisa veya uzun olmasinin suça etkisi yoktur. Magdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak serbestisi ortadan kaldirildiginda, kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçu olusur. Bununla birlikte failin gerçeklestirdigi eylemin belirli bir önemi olmasi gerekir. Nitekim birini bir an için tutma bu suçu olusturmaz. Engellemenin suçu olusturacak agirlikta olup olmadigini somut olayin durumuna göre hâkim takdir eder” (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baski, Ankara, 2014, s.292) “Failin cinsel saldiri fiilini isledigi süre disinda da magdurun özgürlügünü kisitlamasi halinde faile ayrica kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçundan ceza verilecektir.” (Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Dogan-Pinar Bacaksiz-Ilker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baski, Ankara, 2015, s.337), “Bu suçla birlikte kisi özgürlügünden yoksun birakma da söz konusu ise failin ayrica bu suçtan dolayi da cezalandirilmasi ve suçun cinsel amaçla islenmesi nedeniyle de cezanin artirilmasi gerekir.” (Durmus Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 11. Baski, Ankara, 2014, s.345) seklindeki görüslere yer verilmek suretiyle, cinsel saldiri suçunu isleyen sanigin unsurlarinin bulunmasi halinde ayrica kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçundan da cezalandirilmasi gerektigi kabul edilmistir.
Bu asamada uyusmazlik konularinin isabetli bir sekilde çözümlenebilmesi için faillik kavraminin da degerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayili Türk Ceza Kanununda suça istirakte, faillik ve seriklik ayirimi öngörülmüs, azmettirme ve yardim etme seriklik kavrami içinde degerlendirilmistir. 5237 sayili Türk Ceza Kanununda suça istirakte, faillik ve seriklik ayirimi öngörülmüs, azmettirme ve yardim etme seriklik kavrami içinde degerlendirilmistir.
TCK’nun 37. maddesindeki;
“(1) Suçun kanuni taniminda yer alan fiili birlikte gerçeklestiren kisilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun islenmesinde bir baskasini araç olarak kullanan kisi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yetenegi olmayanlari suçun islenmesinde araç olarak kullanan kisinin cezasi, üçte birden yarisina kadar artirilir” seklindeki hüküm ile maddenin birinci fikrasinda müsterek faillik, ikinci fikrasinda ise dolayli faillik düzenlenmistir.
Kanunda suç olarak tanimlanan fiilin, birden fazla suç ortagi tarafindan istirak halinde gerçeklestirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müsterek faillik söz konusu olacaktir.
Ögretideki görüsler de dikkate alindiginda müsterek faillik için iki sartin birlikte gerçeklesmesi gerekmektedir:
1- Failler arasinda birlikte suç isleme karari bulunmalidir.
2- Suçun islenisi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalidir.
Müsterek faillikte, birlikte suç isleme kararinin yani sira fiil üzerinde ortak hakimiyet kuruldugu için her bir suç ortagi “fail” konumundadir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadiginin belirlenmesinde, suç ortaklarinin suçun icrasinda üstlendikleri rolleri ve katkilarinin tasidigi önem göz önünde bulundurulmalidir.
Kisinin eyleminin, bir suça katilma asamasina ulasip ulasmadigi, ulasmissa da suça katilma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir asamasindaki durumun degil, eylemin yapilmasi için verilen kararin, bu kararin icra edilis biçiminin, olay öncesi, sirasi ve sonraki davranislarin da dikkate alinip, tüm delillerin birlikte degerlendirilmesi gerekir. Zira “yardim etme”yi müsterek faillikten ayiran en önemli unsur, kisinin suçun islenisi sirasinda fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasidir.
Faillik kavraminin TCK’nun 102/3-d maddesi bakimindan degerlendirmesine gelince;
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nun 37. maddesi kapsaminda müsterek fail olarak eylemi gerçeklestiren en az iki kisinin varligi gerekli ve zorunludur. (Kocaoglu S. Sinan, Yargi Kararlari Isiginda Cinsel Dokunulmazliga Karsi Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 206; Taner Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüge Karsi Suçlar, 2. Baski, Seçkin, Ankara, 2013, s. 210; Tezcan Durmus/ Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genisletilmis ve Güncellenmis 14. Baski, Seçkin, Ankara, 2017, s. 384)
Madde gerekçesinde de vurgulandigi üzere faillerden birinin cinsel saldiri suçunu gerçeklestiren dogrudan fail oldugu, diger failin ise yardim eden veya azmettiren sifati ile fiile istirak ettigi durumlarda bu nitelikli hal uygulanamayacaktir. (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385)
Bu açiklamalar isiginda uyusmazlik konulari birlikte degerlendirildiginde;
04.04.2015 tarihinde saat 03.30 siralarinda saniklarin eglenmek amaciyla gittikleri gece kulübünde katilan ile vakit geçirip saat 05.00’te hep birlikte çiktiklari, saniklarin, katilani eve birakabileceklerini söyleyerek araçlarina davet ettikleri, katilanin bu teklifi kabul etmesi üzerine sanik …’in kendisine ait aracin ön yolcu, sanik …’in soför, katilanin ise arka koltuguna oturdugu ve birlikte yola çiktiklari, bir süre sonra saniklarin aracin kapilarini kilitledigi, sanik …’in issiz bir yerde araci durdurdugu, ardindan sanik …’in arka koltuga geçerek katilan ile cinsel iliskiye girmek istedigi, katilanin karsi koymasi üzerine sanik …’in, katilani darp edip zorla üzerindeki kiyafetleri çikarmaya basladigi ve organ sokmak suretiyle katilan ile cinsel iliskiye girdigi, sanik …’in cinsel saldiri eylemini tamamladiktan sonra katilani darp etmeye devam ettigi sirada aracin ön yolcu koltugunda oturan sanik …’in, “yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin” seklinde uyarida bulunmasi üzerine sanik …’in darp eylemini sonlandirdigi, ardindan katilani çiplak vaziyette araçtan indirdikleri, katilanin kiyafetlerini istemesi üzerine montu ile pantolonunu disari atip olay yerinden uzaklastiklari olayda;
Saniklarin, eve birakma hilesiyle katilani araca bindirmeleri, bir süre ilerledikten sonra aracin kapilarini kilitlemeleri, durumu fark eden katilanin araçtan inmek istedigini söylemesine karsin sanik …’in seyrine devam etmesi, araci issiz bir yere park ettikten sonra katilani darp edip nitelikli cinsel saldiri eylemini gerçeklestirmesi, bu sürecin tamaminda sanik …’in yaninda ve aracin içerisinde olan sanik …’in sanik …’i eylemlerini gerçeklestirmesinden önce veya gerçeklestirdigi sirada engellemeye yönelik herhangi bir söz veya davranista bulunmamasi karsisinda; sanik …’in cinsel saldiri eylemini bitirip katilani darp ettigi sirada sanik …’in, “yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin” seklindeki sözler ile diger sanik …’i uyarmasinin, katilandaki yaralanmanin niteligi dikkate alindiginda yargilamaya konu suçlar disinda daha vahim neticelerin ortaya çikacagi endisesiyle söylendigi, katilanin, saniklar tarafindan eve götürülme hilesi ile araca bindirilmesinden itibaren hareket özgürlügünün sinirlandigi ve bu sinirlamanin cinsel saldiri eylemi sonucu araçtan disari atilmasiyla sonlandigi, kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun gerçeklestirildigi zaman araliginin bir bölümünde katilana karsi ayrica nitelikli cinsel saldiri suçunun islemis olmasinin bu suçun olusumuna engel olmayacagi, kaldi ki nitelikli cinsel saldiri suçunun islenmeye baslandigi ana kadar kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçu açisindan yeterli süre de geçtigi anlasildigindan, olayin baslangiç ve gelisimine göre sanik … ile birlikte suç isleme kararina sahip olan ve suçun icrasina iliskin etkin ve fonksiyonel hareketleri ile fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran sanik …’in, nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçuna TCK’nun 37/1. maddesi kapsaminda müsterek fail olarak katildigi, bu baglamda nitelikli cinsel saldiri suçunu birden fazla kisi ile isleyen sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanmasinin isabetli oldugunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin bu uyusmazliklar yönünden kabulüne, saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlari bakimindan Özel Daire bozma kararinin kaldirilmasina, bu hükümlerle ilgili uygulamanin denetlenmesi için dosyanin Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Sanik …’un nitelikli cinsel saldiri suçunu diger sanikla birlikte TCK’nun 37. maddesi kapsaminda isleyip islemedigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanip uygulanmayacagina iliskin uyusmazlik konusu yönünden çogunluk görüsüne katilmayan bes Ceza Genel Kurulu üyesi; “sanik …’in nitelikli cinsel saldiri suçuna istirakinin bulunmadigi ve buna bagli olarak sanik … hakkinda TCK’nun 102/3-d maddesinin uygulanmamasi gerektigi”,
Sanik …’na atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun yasal unsurlari itibariyla olusup olusmadigina ve sanik …’a atili kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçunun sabit olup olmadigina iliskin uyusmazlik konusu yönünden çogunluk görüsüne katilmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; “saniklarin kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçundan beraatlerine karar verilmesi gerektigi”,
Düsünceleriyle, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazlarinin reddine karar verilmesi gerektiginden bahisle karsi oy kullanmisladir.
Sanik …’a atili hirsizlik suçunun sabit olup olmadigina iliskin uyusmazlik konusunun degerlendirilmesine gelince;
TCK’nun 141. maddesinde hirsizlik suçu; “Zilyedinin rizasi olmadan baskasina ait tasinir bir mali, kendisine veya baskasina bir yarar saglamak maksadiyla bulundugu yerden alma” olarak tanimlanmistir.
Hirsizlik suçu ile korunan hukuki yarar mülkiyet hakki ile birlikte zilyetliktir. Kanunda “zilyet” kelimesi ile “baskasina ait” olma kelimesi ayni anda kullanilmistir. Bu sekilde kanun koyucu, iki farkli hukuki duruma ayni anda yer vererek hirsizlik suçunda ziyetlik ile mülkiyeti ayirmis, her ikisini de koruma altina almistir.
Suçun konusu tasinir mallardir. Hirsizlik suçunun olusabilmesi için, failin kendisine veya baskasina bir yarar saglamak maksadiyla hareket etmesi yeterlidir. Madde metninde geçen “almak” fiilinden maksat ise, suç konusu mal üzerinde magdurun zilyetligine son verilmesi, magdurun suç konusu esya üzerinde zilyetlikten dogan tasarruf haklarini kullanmasinin olanaksiz hale gelmesidir.
Öte yandan, amaci somut olayda maddi gerçege ulasarak adaleti saglamak, suç isledigi sabit olan faili cezalandirmak, kamu düzeninin bozulmasini önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarina dayali, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunmasi gereken, ögreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” seklinde, Latincede ise “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “süpheden sanik yararlanir” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasinda sanigin mahkûmiyetine karar verilebilmesi açisindan göz önünde bulundurulmasi gereken herhangi bir soruna iliskin süphenin, mutlak surette sanik yararina degerlendirilmesidir. Oldukça genis bir uygulama alani bulunan bu kural, dava konusu suçun islenip islenmedigi, islenmisse sanik tarafindan islenip islenmedigi ya da gerçeklestirilis sekli hususunda herhangi bir süphe belirmesi halinde uygulanabilecegi gibi, suç niteliginin belirlenmesi bakimindan da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, herhangi bir ihtimale degil, kesin ve açik bir ispata dayanmali, bu ispat, hiçbir süphe ya da baska türlü olusa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kismina dayanilip, diger kismi gözardi edilerek ulasilan kanaate degil, kesin ve açik bir ispata dayanmalidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanilarak sanigi cezalandirmak, ceza muhakemesinin en önemli amaci olan gerçege ulasmadan hüküm vermek anlamina gelecektir.
Bu bilgiler isiginda uyusmazlik konusu degerlendirildiginde;
Sanik …’in nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarina sanik … ile birlikte TCK’nun 37/1. maddesi kapsaminda müsterek fail olarak katildigi anlasilmis ise de; katilanin kovusturma asamasinda cep telefonunu sanik …’in aldigini beyan etmesi, katilanin bulundugu arka koltuga sadece sanik …’in geçmesi ve bu süreçte sanik …’in sürekli aracin ön yolcu koltugunda oturmasi birlikte göz önüne alindiginda, sanik …’in diger sanik … ile birlikte aldigi suç isleme kararinin hirsizlik suçunu kapsamamasi ve katilana ait cep telefonu ile çantanin araç içerisinde kaldigini bildigine dair bir delilin de bulunmamasi karsisinda, sanik …’in hirsizlik suçunu sonradan olusan ani bir kararla tek basina isledigi ve sanik …’in bu suça istirakinin bulunmadigi kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanik …’un hirsizlik suçunu isledigine yönelik delil bulunmadigindan beraatine karar verilmesi gerektigi yönündeki Özel Daire bozma karari isabetli olup, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin bu uyusmazlik yönünden reddine karar verilmelidir.
Bu uyusmazlik konusu yönünden çogunluk görüsüne katilmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Saniklar … ve … hakkinda cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarindan kurulan hükümlere katilinmakla birlikte sayin çogunlugun sanik …’a atili hirsizlik suçunun sabit olmadigi yönündeki kararina asagidaki gerekçelerle katilmak mümkün olmamistir.
Olay gecesi arkadas olan her iki sanigin magdurenin çalistigi bara gidip saat 05.00’a kadar eglendikten sonra evine birakmayi teklif ettikleri magdureyi de yanlarina alarak sanik …’a ait olup sanik …’in kullandigi araçla bardan ayrildiklari, sanik …’in bir süre sonra aracin kapilarini kilitleyip magdurenin evinin bulundugu adres yerine güzergah degistirerek araci tenha bir yere götürdügü, arka koltukta oturan magdureye cinsel iliski teklif ettigi, reddedilmesi üzerine yanina gelerek darp edip zorla cinsel saldirida bulundugu, cinsel saldiri sonrasinda da siddet eylemlerine devam etmesi üzerine aracin ön koltugunda oturan diger sanik …’in ‘yeter artik vurma, öldüreceksin, basimiza bela açacaksin’ yönündeki uyarilarindan sonra saldirilarini sonlandirdigi, akabinde içerisinde cep telefonu ve bir miktar para bulunan çantasini alikoyarak magdureyi araçtan disari atip yollarina devam ettikleri, bilahare telefonun bir seyyar saticiya satildigi ve yagma suçundan tanzim edilen iddianameye konu eylemin hirsizlik olarak kabul edildigi eylemde; aracin kendisine ait oldugu hususu da hatirda tutularak, gerek magdureye ait çantanin görülemeyecek kadar küçük bir nesne olmadigi, gerekse diger sanigin cinsel saldiri sonrasinda da siddet içerikli eylemlerine devam etmesi nedeniyle endiseye kapilip tüm dikkatini arkaya vererek sözlü olarak uyarilarda bulunmasi hususlari da nazara alindiginda sanik …’in kendisinin de içerisinde bulundugu araçta islenen hirsizlik suçundan haberdar olup, tüm eylemlerden asli fail olarak diger sanikla birlikte sorumlu oldugu ve cezalandirilmasi gerektigi kanaatiyle sayin çogunlugun bu sanik yönünden hirsizlik suçunun sabit olmadigi yönündeki gerekçeyle beraatine dair kararina istirak edilmemistir” düsüncesiyle,
Çogunluk görüsüne katilmayan dört Ceza Genel Kurul Üyesi de; benzer düsüncelerle karsi oy kullanmislardir.
SONUÇ:
Açiklanan nedenlerle;
1- Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin;
a- Sanik … hakkindaki hirsizlik suçuna iliskin uyusmazlik yönünden REDDINE,
b- Saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarina iliskin uyusmazliklar yönünden KABULÜNE,
2- Yargitay 14. Ceza Dairesinin 06.02.2017 gün ve 10807-492 sayili saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlarindan verilen bozma kararinin KALDIRILMASINA,
3- Saniklar … ve … hakkindaki nitelikli cinsel saldiri ve kisiyi hürriyetinden yoksun kilma suçlari ile ilgili uygulamalarin denetlenmesi için dosyanin Yargitay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina TEVDIINE, 21.11.2017 tarihinde yapilan müzakerede her üç uyusmazlik yönünden oy çokluguyla karar verildi.