Astsubaylığa geç atanma nedeniyle oluşan zararların karşılanmaması, mülkiyet hakkının ihlali

Olaylar  

Basvurucu sözlesmeli kadin jandarma astsubayi adayi olarak astsubay temel kursuna baslamistir. Basvurucunun güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlandigi gerekçesiyle adaylikla ilisigi kesilmistir. Basvurucuyla birlikte kursa baslayan adaylar ise astsubay çavusluga nasbedilmistir.

Basvurucunun islemin iptali istemiyle açtigi davada Askerî Yüksek Idare Mahkemesi (AYIM) ilisik kesme isleminin iptaline karar vermistir. Bu karar sonrasi adaylikla iliskilendirilen basvurucu, kursu tamamlayarak astsubay kadrosuna atanmistir. Emsallerinin astsubay çavusluga nasbedildigi tarih ile kendisinin astsubayliga atandigi tarihe kadarki dönem için -yaklasik on dört ay- yoksun kaldigi parasal haklarinin ödenmesi istemiyle basvurucunun açtigi tam yargi davasini idare mahkemesi reddetmistir. Kararin gerekçesinde; basvurucunun okuldan ilisiginin kesilmemis olmasi durumunda daha önceden astsubay olarak atanacagi iddiasinin varsayim oldugu belirtilmis; bu nedenle maddi tazminat isteminin reddi gerektigi ifade edilmistir.

Iddialar

Basvurucu, sözlesmeli jandarma astsubay adayligindan hukuka aykiri olarak ilisiginin kesildigi mahkeme karariyla tespit edildiginden astsubayliga geç atanmasi dolayisiyla ugradigi zararlarin karsilanmamasi nedeniyle mülkiyet hakkinin ihlal edildigini ileri sürmüstür.

Mahkemenin Degerlendirmesi

Öncelikle astsubaylik kadrosuna baglanan parasal haklarin mesru beklenti teskil edip etmedigi incelenmelidir. 926 sayili Türk Silâhli Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 82. maddesinin üçüncü fikrasinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik egitimine tabi tutulanlardan basarili olanlarin o yilin 30 Agustos tarihinde astsubay çavusluga nasbedilecegi düzenlenmistir. Buna göre fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulu mezunu olanlardan astsubay adayi olarak seçilen ve yetkili makamlarca belirlenen askerlik egitimini basariyla tamamlayan kisiler ilgili yilin 30 Agustos tarihi itibariyla astsubay çavusluga nasbedilecektir. Dolayisiyla astsubay adayi olarak seçilen kisilerden adaylik için öngörülen egitimleri basariyla bitirenlerin astsubay olarak atanacaklari ve astsubaylik kadrosuna baglanan parasal haklari elde etmeye baslayacaklari yolunda mesru bir beklentiye sahip olduklarinin kabulü gerekir.

Olayda idarenin basvurucunun güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlanmasi disinda astsubayliga atanma kosullarini saglamadigina dair bir tespiti ve degerlendirmesi bulunmamaktadir. Basvurucunun kendi emsalleriyle birlikte astsubayliga atanmamasinin tek sebebi güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlandiginin kabul edilmesi ve bu sebebe dayanilarak adaylikla ilisiginin kesilmesidir. Idarenin basvurucunun güvenlik sorusturmasinin olumlu olmasi sartini saglamadigi yolundaki degerlendirmesinin hukuka aykiri oldugu AYIM tarafindan tespit edildigine göre egitim döneminin son asamasinda olan basvurucunun astsubayliga atanmasinin önünde görünürde bir engel bulunmamaktadir. Bu durumda egitim döneminin son asamasinda bulunan ve astsubay olmanin sartlarindan herhangi birini tasimadigi iddia edilmeyen basvurucunun emsalleriyle birlikte astsubay olarak atanmasi ve buna bagli özlük haklarini elde etmesi yolunda mesru bir beklentisinin oldugu degerlendirilmistir.

Basvurucunun ayni zamanda mülkiyet hakkina da müdahale olusturan adaylikla ilisiginin kesilmesine iliskin islemin hukuka aykiri oldugu AYIM'in karariyla saptanmistir. Ilisik kesme isleminin hukuka aykiri olmasi basvurucunun astsubayliga atanmasinin geciktirilmesi suretiyle mülkiyet hakkina yapilan müdahalenin kanuni dayanaktan yoksun oldugunu da göstermistir.

Basvurucunun astsubayliga atanmaya engel bir hâlinin oldugu veya astsubay olma kosullarindan birini saglamadigi idare tarafindan iddia edilmedigine göre hukuka aykiriligi yargi karariyla tespit edilmis olan ilisik kesme isleminin tesis edilmemesi durumunda basvurucunun emsalleriyle birlikte astsubay çavusluga naspedileceginin bir varsayim olarak nitelendirilmesi anlasilabilir bir yorum degildir. Nitekim iptal karari üzerine 3/2/2016 tarihinde yeniden adaylikla iliskilendirilen basvurucu, göreve baslamasindan on alti gün sonra astsubay kadrosuna atanmistir. Dolayisiyla hukuka aykiri islem olmasaydi basvurucunun astsubay kadrosuna emsalleriyle birlikte 25/12/2014 tarihinde atanacagi beklentisi bir varsayim degil hukukun öngörülebilir bir sonucudur.

Kuskusuz idarenin basvurucunun astsubayliga atanmasina engel baska bir hâlin varligini tespit etmesi durumunda atama islemini gerçeklestirmeyebilecegi ihtimal disi degildir. Ancak somut olayin kosullari gözetildiginde egitiminin son asamasinda olan basvurucunun atanmayabileceginin düsünülmesi için görünürde hiçbir neden yoktur. Bu kosullarda varsayim olarak nitelenebilecek asil husus, basvurucunun atanmama ihtimalinin bulundugunun söylenmesi olacaktir.

Hukuk devletinde idare, hukuka aykiri olarak tesis ettigi islemlerin sebep oldugu ihlalleri giderme yükümlülügü altindadir. Idare, eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesi gereginde kisiyi, hukuka aykiri islem tesis edilmemis olsaydi kisi hangi durumda olacaksa ona mümkün oldugunca en yakin konuma getirmekle yükümlüdür. Bu açidan, idarenin basvurucuyu yeniden adaylikla iliskilendirmekle ihlali giderme hususundaki yükümlülüklerini bütünüyle ifa ettigi söylenemeyecektir. Ihlalin tam olarak giderildiginden söz edilebilmesi için hukuka aykiri islem tesis edilmemis olsaydi idari sürecin olagan akisi içinde basvurucu hangi tarihte astsubayliga atanacaksa o tarihten itibaren olusan parasal hak farklarinin da karsilanmasi gerekir.

Öte yandan idarenin tesis ettigi islemle hak ve özgürlüklerini ihlal ettigi basvurucunun ugradigi mali kayiplari telafi etmekle yükümlü kilinmasi hukuka aykiri islem tesis edilmesi konusunda kamu görevlileri yönünden caydirici bir etki de gösterebilecektir. Anayasa'nin 5. maddesi devlete, hak ve özgürlüklerin ihlalinin önlenmesi için caydirici tedbirler alma ödevi de yüklemektedir. Idare Mahkemesinin yorumu basvurucunun mülkiyet hakkina yapilan müdahale sebebiyle olusan kayiplarin telafi edilmesini önledigi gibi tazminat davasinin hukuka aykiri islem tesis edilmesi bakimindan caydiricilik saglama özelligini de etkisiz hâle getirmistir.

Sonuç olarak ilisik kesme isleminin iptali suretiyle tespit edilen ihlalin tam olarak giderilmesi, Idare Mahkemesinin basvurucunun zararinin varsayima dayandigini kabul ederek tam yargi davasini reddetmesi suretiyle önlenmistir. Bu durumda mülkiyet hakkina iliskin ihlalin devam ettigi kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesi açiklanan gerekçelerle mülkiyet hakkinin ihlal edildigine karar vermistir.

---

I. BASVURUNUN KONUSU

1. Basvuru, sözlesmeli jandarma astsubay adayligindan hukuka aykiri olarak ilisiginin kesildigi mahkeme karariyla tespit edilen basvurucunun astsubayliga geç atanmasi dolayisiyla ugradigi zararlarin karsilanmamasi nedeniyle mülkiyet hakkinin ihlal edildigi iddiasina iliskindir.

II. BASVURU SÜRECI

2. Basvuru 17/5/2019 tarihinde yapilmistir.

3. Komisyonca basvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafindan yapilmasina karar verilmistir.

4. Basvuru belgelerinin bir örnegi bilgi için Adalet Bakanligina gönderilmistir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Basvuru formu ve eklerinde ifade edildigi sekliyle ilgili olaylar özetle söyledir:

6. Basvurucu 1989 dogumlu olup Tunceli'de ikamet etmektedir.

A. Olayin Arka Plani

7. Sözlesmeli kadin jandarma astsubayi adayi olarak seçilen basvurucu 18/8/2014 tarihinde Jandarma Okullari Komutanligi bünyesinde verilen jandarma astsubay temel kursuna baslamistir. Güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlandigi gerekçesiyle 3/12/2014 tarihli islemle basvurucunun sözlesmeli kadin astsubay adayligindan ilisigi kesilmistir. Basvurucuyla birlikte kursa baslayan adaylar ise 25/12/2014 tarihinde astsubay çavusluga nasbedilmistir.

8. Basvurucu, astsubay adayligindan ilisiginin kesilmesine iliskin islemin iptali istemiyle Askerî Yüksek Idare Mahkemesi Ikinci Dairesinde (AYIM) dava açmistir. AYIM 9/12/2015 tarihinde ilisik kesme islemini iptal etmistir. Kararin gerekçesinde; basvurucu hakkindaki güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlandirilmasina yeterli düzeyde bilgi ve belgenin bulunmadigi, bu nedenle ilisik kesme isleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykiri oldugu belirtilmistir.

9. Iptal kararinin uygulanmasi neticesinde basvurucu 3/2/2016 tarihinde yeniden adaylikla iliskilendirilmistir. Basvurucu, jandarma astsubaylik kursunu tamamlayarak 19/2/2016 tarihinde astsubay kadrosuna atanmistir.

B. Tam Yargi Davasina Iliskin Süreç

10. Basvurucu, emsallerinin astsubay çavusluga nasbedildigi 25/12/2014 tarihi ile kendisinin astsubayliga atandigi 19/2/2016 tarihine kadarki dönem için yoksun kaldigi parasal haklarinin ödenmesi istemiyle AYIM'de tam yargi davasi açmistir. Dava dilekçesinde, idarenin hukuka aykiri ilisik kesme islemi sebebiyle astsubayliga atanmasinin geciktigini belirtmis; gecikmeden dolayi yoksun kaldigi maas farkinin Anayasa'nin 125. maddesi uyarinca idarece tazmini gerektigini ifade etmistir. Basvurucu fazlaya iliskin haklari sakli olmak üzere simdilik 1.000 TL maddi tazminata, ayrica geç atanma sebebiyle duydugu üzüntünün telafisi için de 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmistir.

11. Davali Jandarma Genel Komutanliginin sundugu savunma yazisinda, AYIM'in iptal kararinin basvurucunun adaylikla yeniden iliskilendirilmesi gerekliligini dogurdugu, astsubayliga atanmasiyla ilgili bir netice husul etmedigi belirtilmis; adaylikta geçen sürenin astsubaylikta geçtigi kabul edilerek basvurucuya tazminat ödenmesinin mümkün olmadigi ifade edilmistir. Savunma yazisinda ayrica basvurucunun geç nasbedilmesi sebebiyle yoksun kaldigi aylik farklarinin ödenebilmesi için kanuni düzenlemeye ihtiyaç oldugu, mevzuatta bu sekilde bir düzenlemenin yer almadigi vurgulanmistir.

12. AYIM Bassavciliginin düsünce yazisinda, basvurucunun geç atanmasi sebebiyle yoksun kaldigi parasal haklarin ödenmesi gerektigi görüsü açiklanmistir.

13. 16/4/2017 tarihinde yapilan halk oylamasi sonucu kabul edilen 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayili Kanun'un 17. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin birinci fikrasinin (E) bendiyle Askerî Yüksek Idare Mahkemesi kaldirilmistir. Dava dosyasi, Anayasa'nin geçici 21. maddesinin birinci fikrasinin (E) bendinin (b) alt bendi uyarinca Ankara Idare Mahkemesine gönderilmistir. Yargilamaya Ankara 5. Idare Mahkemesinde (Idare Mahkemesi) devam edilmistir.

14. Idare Mahkemesi 25/1/2018 tarihinde davayi reddetmistir. Kararin gerekçesinde, basvurucunun maddi tazminat isteminin astsubaylik kadrolarina atanmis olmasi hâlinde kabul edilebilecegi, okuldan ilisiginin kesilmemis olmasi durumunda daha önceden astsubay olarak atanacagi iddiasinin varsayim oldugu belirtilmis; bu nedenle maddi tazminat isteminin reddi gerektigi ifade edilmistir. Manevi tazminat istemi yönünden ise ilisik kesme isleminin basvurucunun dogrudan seref ve haysiyetine, kisilik haklarina, vücut bütünlügüne yönelmis bir saldiri niteliginde olmamasi sebebiyle duyulan üzüntünün manevi tazminata hükmedilmesini gerektirmedigi degerlendirilmistir.

15. Basvurucu, bu karara karsi istinaf yoluna basvurmus; istinaf dilekçesinde, dava dilekçesindekilere ek olarak karar tarihinden yaklasik 1,5 yil önce -19/2/2016 tarihinde- astsubayliga atandigi gözetildiginde astsubay olarak atanacaginin varsayim oldugu gerekçesinin temelsiz oldugunu belirtmistir. Istinaf basvurusu Ankara Bölge Idare Mahkemesi 4. Idari Dava Dairesince 29/6/2018 tarihinde esastan reddedilmistir. Gerekçeli kararda, karara karsi temyiz yolunun açik oldugu ifade edilmistir.

16. Basvurucu, bu karara karsi temyiz yoluna basvurmustur. Danistay Onikinci Dairesi 18/2/2019 tarihli karariyla Bölge Idare Mahkemesi kararina karsi temyiz yolunun açik olmadigi gerekçesiyle temyiz istemini usulden reddetmistir. Nihai karar 9/5/2019 tarihinde basvurucuya teblig edilmistir.

IV. ILGILI HUKUK

17. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayili Türk Silâhli Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 82. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan birinci ve üçüncü fikralari söyledir:

"Astsubayliga nasip (…), ilgili kuvvet komutani, Jandarma Genel Komutani veya Sahil Güvenlik Komutaninin teklifi ve Genelkurmay Baskaninin lüzum göstermesi üzerine Millî Savunma Bakani veya Içisleri Bakaninin onayi ile yapilir.

Astsubay meslek yüksek okullarini basari ile bitirenler ve fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik egitimine tâbi tutulanlardan basarili olanlar, o yilin 30 Agustos tarihinde astsubay çavusluga nasbedilirler. "

V. INCELEME VE GEREKÇE

18. Anayasa Mahkemesinin 3/3/2022 tarihinde yapmis oldugu toplantida basvuru incelenip geregi düsünüldü:

A. Basvurucunun Iddialari

19. Basvurucu; 19/2/2016 tarihinde astsubayliga atandigi gözetildiginde astsubay olarak atanacaginin varsayim oldugu kabulünün bir çeliski oldugunu, karardan çok önce göreve basladigini gösteren belgeleri yargi mercilerine sundugu hâlde bunlarin incelenmeden karar verilmesinin adil yargilanma hakkini ihlal ettigini ileri sürmüstür. Basvurucu, Anayasa Mahkemesinin Faruk Büyük (B. No: 2015/17044, 11/12/2018) kararina atifta bulunarak yerlesik içtihada aykiri karar verilmesi sebebiyle esitlik ilkesinin ve mülkiyet hakkinin ihlal edildigini iddia etmistir. Basvurucu, son olarak ilisiginin kesilmemis olmasi hâlinde elde edecegi maas farklarinin ödenmemesinin mülkiyet hakkinin ihlaline yol açtigini öne sürmüstür.

B. Degerlendirme

20. Anayasa'nin iddianin degerlendirilmesinde dayanak alinacak "Mülkiyet hakki" kenar baslikli 35. maddesi söyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarina sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yarari amaciyla, kanunla sinirlanabilir.

Mülkiyet hakkinin kullanilmasi toplum yararina aykiri olamaz."

21. Anayasa Mahkemesi, olaylarin basvurucu tarafindan yapilan hukuki nitelendirmesi ile bagli olmayip olay ve olgularin hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Basvurucunun sikâyetinin özü, hukuka aykiriligi mahkeme karariyla tespit edilen ilisik kesme islemi sebebiyle astsubay olarak atanmasinin gecikmesine ve buna bagli olarak maas farklarindan yoksun kalmasina yöneliktir. Basvurucunun tüm sikâyetlerinin mülkiyet hakki kapsaminda incelenmesi gerektigi degerlendirilmistir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Açikça dayanaktan yoksun olmadigi ve kabul edilemezligine karar verilmesini gerektirecek baska bir neden de bulunmadigi anlasilan mülkiyet hakkinin ihlal edildigine iliskin iddianin kabul edilebilir olduguna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varligi

23. Mülkiyet hakkinin ihlal edildiginden sikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkinin var oldugunu kanitlamak zorundadir (Mustafa Atesoglu ve digerleri, B. No: 2013/1178, 5/11/2015, § 54). Bu nedenle öncelikle basvurucunun Anayasa'nin 35. maddesi uyarinca korunmayi gerektiren mülkiyete iliskin bir menfaate sahip olup olmadigi noktasindaki hukuki durumunun degerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; Ihsan Vurucuoglu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

24. Anayasa'nin 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakki mevcut mal, mülk ve varliklari koruyan bir güvencedir. Bir kisinin hâlihazirda sahibi olmadigi bir mülkün mülkiyetini kazanma hakki -kisinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun- Anayasa'yla korunan mülkiyet kavrami içinde degildir. Bu baglamda belirtmek gerekir ki Anayasa'nin 35. maddesi soyut bir temele dayali olarak mülkiyete erismeyi ve mülkiyeti edinmeyi degil mülkiyet hakkini güvence altina almaktadir. Bu hususun istisnasi olarak belli durumlarda bir ekonomik deger veya icrasi mümkün bir alacagi elde etmeye yönelik mesru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakki güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mehmet Sentürk [GK], B. No: 2014/13478, 25/7/2017, §§ 41, 53; Mustafa Atesoglu ve digerleri, §§ 52-54).

25. Mesru beklenti, objektif temelden uzak bir beklenti olmayip belirli bir kanun hükmüne veya basarili olma ihtimalinin yüksek oldugunu gösteren yerlesik bir yargi içtihadina ya da ayni menfaatle ilgili hukuki bir isleme dayanan yeterli derecede somut nitelikteki bir beklentidir (Selçuk Emiroglu, B. No: 2013/5660, 20/3/2014, § 28; Mehmet Sentürk, § 42). Dolayisiyla Anayasa ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin ortak koruma kapsaminda olan mesru beklentiye dayali mülkiyet hakkinin tespiti mevcut hukuk sisteminde iddia edilen mülkiyet iddiasinin taninmasina bagli olup bu tespit, mevzuat hükümleri ve yargi kararlari ile yapilmaktadir (Üçgen Nakliyat Ticaret Ltd. Sti., B. No: 2013/845, 20/11/2014, § 37). Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakki kapsaminda ileri sürülebilir bir iddianin varligi mesru beklentinin kabulü için yeterli degildir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, § 37).

26. Basvurucu, emsallerinin astsubay çavusluga nasbedildigi 25/12/2014 tarihi ile kendisinin astsubayliga atandigi 19/2/2016 tarihine kadarki dönem için yoksun kaldigi parasal haklarinin ödenmemesinden sikâyet etmektedir. Astsubaylik kadrosuna baglanan parasal haklarin ancak sözü edilen kadroya atama yapilmasindan sonra ödenebilecegi açiktir. Bir kimsenin astsubaylik kadrosuna atamasi yapilmadan önce astsubaylik için mevzuatta öngörülen parasal haklari talep etmesi mümkün degildir. Astsubaylik kadrosuna baglanan parasal haklar ancak bu kadroya atama yapildigi tarihten sonra mülk teskil eder. Somut olayda basvurucu 19/2/2016 tarihinde astsubaylik kadrosuna atandigindan anilan kadroya baglanan parasal haklar ancak bu tarihten sonra basvurucu yönünden mevcut mülk teskil edecektir.

27. Mevcut mülk olusturmadigi tespit edilen astsubaylik kadrosuna baglanan parasal haklarin mesru beklenti teskil edip etmedigi de incelenmelidir. 926 sayili Kanun'un 82. maddesinin üçüncü fikrasinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik egitimine tabi tutulanlardan basarili olanlarin o yilin 30 Agustos tarihinde astsubay çavusluga nasbedilecegi düzenlenmistir. Buna göre fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulu mezunu olanlardan astsubay adayi olarak seçilen ve yetkili makamlarca belirlenen askerlik egitimini basariyla tamamlayan kisiler ilgili yilin 30 Agustos tarihi itibariyla astsubay çavusluga nasbedilecektir. Dolayisiyla astsubay adayi olarak seçilen kisilerden adaylik için öngörülen egitimleri basariyla bitirenlerin astsubay olarak atanacaklari ve astsubaylik kadrosuna baglanan parasal haklari elde etmeye baslayacaklari yolunda mesru bir beklentiye sahip olduklarinin kabulü gerekir.

28. Olayda idarenin basvurucunun güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlanmasi disinda astsubayliga atanma kosullarini saglamadigina dair bir tespiti ve degerlendirmesi bulunmamaktadir. Basvurucunun kendi emsalleriyle birlikte astsubayliga atanmamasinin tek sebebi güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlandiginin kabul edilmesi ve bu sebebe dayanilarak adaylikla ilisiginin kesilmesidir. Idarenin basvurucunun güvenlik sorusturmasinin olumlu olmasi sartini saglamadigi yolundaki degerlendirmesinin hukuka aykiri oldugu AYIM tarafindan tespit edildigine göre egitim döneminin son asamasinda olan basvurucunun astsubayliga atanmasinin önünde görünürde bir engel bulunmamaktadir. Bu durumda egitim döneminin son asamasinda bulunan ve astsubay olmanin sartlarindan herhangi birini tasimadigi iddia edilmeyen basvurucunun emsalleriyle birlikte astsubay olarak atanmasi ve buna bagli özlük haklarini elde etmesi yolunda mesru bir beklentisinin oldugu degerlendirilmistir.

b. Müdahalenin Varligi ve Türü

29. Anayasa'nin 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altina alinmis olan mülkiyet hakki kisiye -baskasinin hakkina zarar vermemek ve kanunlarin koydugu sinirlamalara uymak kosuluyla- sahibi oldugu seyi diledigi gibi kullanma ve ondan tasarruf etme, onun ürünlerinden yararlanma olanagi verir (Mehmet Akdogan ve digerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayisiyla malikin mülkünü kullanma, mülkün semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sinirlanmasi mülkiyet hakkina müdahale teskil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).

30. Anayasa’nin 35. maddesi ile mülkiyet hakkina temas eden diger hükümleri birlikte degerlendirildiginde Anayasa'nin mülkiyet hakkina müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettigi görülmektedir. Buna göre Anayasa'nin 35. maddesinin birinci fikrasinda, herkesin mülkiyet hakkina sahip oldugu belirtilmek suretiyle mülkten barisçil yararlanma hakkina yer verilmis; ikinci fikrasinda da mülkten barisçil yararlanma hakkina müdahalenin çerçevesi belirlenmistir. Maddenin ikinci fikrasinda, genel olarak mülkiyet hakkinin hangi kosullarda sinirlanabilecegi belirlenerek ayni zamanda mülkten yoksun birakmanin sartlarinin genel çerçevesi de çizilmistir. Maddenin son fikrasinda ise mülkiyet hakkinin kullaniminin toplum yararina aykiri olamayacagi kurala baglanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanimini kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân saglanmistir. Anayasa'nin diger bazi maddelerinde de devlet tarafindan mülkiyetin kontrolüne imkân taniyan özel hükümlere yer verilmistir. Ayrica belirtmek gerekir ki mülkten yoksun birakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkina müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

31. Somut olayda astsubay adayi olan basvurucunun adaylikla ilisiginin kesilmesi sebebiyle astsubayliga atamasinin yapilmasi gecikmistir. Basvurucu, atamasinin geciktigi dönemde parasal haklarinda astsubaylik kadrosuna bagli olarak elde edecegi farktan mahrum kalmistir. Dolayisiyla ilisik kesme islemi ayni zamanda basvurucunun mülkiyet hakkina da müdahale teskil etmistir. Mülke erisimin engellenmesi biçiminde tezahür eden müdahalenin mülkiyetten barisçil yararlanma hakkina iliskin genel kural çerçevesinde incelenmesi uygun görülmüstür.

c. Müdahalenin Ihlal Olusturup Olusturmadigi

32. Anayasa'nin 13. maddesi söyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksizin yalnizca Anayasanin ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bagli olarak ve ancak kanunla sinirlanabilir. Bu sinirlamalar, Anayasanin sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykiri olamaz."

33. Anayasa’nin 35. maddesinde mülkiyet hakki sinirsiz bir hak olarak düzenlenmemis, bu hakkin kamu yarari amaciyla ve kanunla sinirlandirilabilecegi öngörülmüstür. Mülkiyet hakkina müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sinirlandirilmasina iliskin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nin 13. maddesinin de gözönünde bulundurulmasi gerekmektedir. Anilan madde uyarinca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykiri olmaksizin Anayasa'nin ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bagli olarak ve ancak kanunla sinirlanabilir. Dolayisiyla mülkiyet hakkina yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanmasi, kamu yarari amaci tasimasi ve ölçülülük ilkesi gözetilerek yapilmasi gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62). Bu baglamda öncelikle müdahalenin kanuni dayanaginin bulunup bulunmadigi incelenmelidir.

34. Anayasa'nin 35. maddesinin ikinci fikrasinda mülkiyet hakkinin ancak kamu yarari amaciyla kanunla sinirlanabilecegi belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkina yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi geregi ifade edilmistir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sinirlandirilmasina iliskin genel ilkelerin düzenlendigi Anayasa'nin 13. maddesinde de hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sinirlanabilecegi temel bir ilke olarak benimsenmistir. Buna göre mülkiyet hakkina yapilan müdahalelerde dikkate alinacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayali olmasidir. Bu ölçütün saglanmadigi tespit edildiginde diger ölçütler bakimindan inceleme yapilmaksizin mülkiyet hakkinin ihlal edildigi sonucuna varilacaktir (Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49).

35. Somut olayda basvurucunun adaylikla ilisiginin kesilmesine iliskin islemin hukuka aykiri oldugu AYIM'in 9/12/2015 tarihli karariyla saptanmistir. Ilisik kesme isleminin hukuka aykiri olmasi basvurucunun astsubayliga atanmasinin geciktirilmesi suretiyle mülkiyet hakkina yapilan müdahalenin kanuni dayanaktan yoksun oldugunu da göstermistir. Dolayisiyla mülkiyet hakkina yönelik ihlalin AYIM tarafindan tespit edildigi sonucuna ulasilmistir. Bu asamadan sonra Anayasa Mahkemesince yapilacak inceleme bu ihlalin giderilip giderilmedigine yönelik olacaktir.

36. Idari islemin iptal edilmesi ve basvurucunun adaylikla yeniden iliskilendirilmesi magduriyetini hafifletse de tam olarak gidermemektedir. Magduriyetin gerçek manada ortadan kalkabilmesi için basvurucunun mülkiyet hakkinin ihlali sebebiyle olusan maddi ve manevi zararlarinin da karsilanmasi gerekir. Basvurucunun mülkiyet hakkina yönelik ihlalin giderilmesi amaciyla tam yargi davasi açtigi anlasilmistir. AYIM'de görülmeye baslanan davanin Anayasa degisikligiyle AYIM'in ortadan kaldirilmasi neticesinde Idare Mahkemesine nakledildigi görülmektedir. 25/1/2018 tarihli karariyla davayi reddeden Idare Mahkemesinin, basvurucunun okuldan ilisiginin kesilmemis olmasi durumunda daha önceden astsubay olarak atanacagi iddiasini varsayim olarak niteledigi gözlemlenmistir. Diger bir ifadeyle Idare Mahkemesinin esasinda basvurucunun gerçek bir zararinin bulunmadigini degerlendirdigi anlasilmistir.

37. Basvurucunun astsubayliga atanmaya engel bir hâlinin oldugu veya astsubay olma kosullarindan birini saglamadigi idare tarafindan iddia edilmedigine göre hukuka aykiriligi yargi karariyla tespit edilmis olan ilisik kesme isleminin tesis edilmemesi durumunda basvurucunun emsalleriyle birlikte 25/12/2014 tarihinde astsubay çavusluga naspedileceginin bir varsayim olarak nitelendirilmesi anlasilabilir bir yorum degildir. Nitekim iptal karari üzerine 3/2/2016 tarihinde yeniden adaylikla iliskilendirilen basvurucu, göreve baslamasindan on alti gün sonra -19/2/2016 tarihinde- astsubay kadrosuna atanmistir. Dolayisiyla hukuka aykiri islem olmasaydi basvurucunun astsubay kadrosuna 25/12/2014 tarihinde atanacagi beklentisi bir varsayim degil hukukun öngörülebilir bir sonucudur.

38. Kuskusuz idarenin basvurucunun astsubayliga atanmasina engel baska bir hâlin varligini tespit etmesi durumunda atama islemini gerçeklestirmeyebilecegi ihtimal disi degildir. Ancak somut olayin kosullari gözetildiginde egitiminin son asamasinda olan basvurucunun atanmayabileceginin düsünülmesi için görünürde hiçbir neden yoktur. Bu kosullarda asil varsayim, basvurucunun atanmama ihtimalinin bulundugunun söylenmesi olacaktir.

39. Hukuk devletinde idare, hukuka aykiri olarak tesis ettigi islemlerin sebep oldugu ihlalleri giderme yükümlülügü altindadir. Idare, eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesi gereginde kisiyi, hukuka aykiri islem tesis edilmemis olsaydi kisi hangi durumda olacaksa ona mümkün oldugunca en yakin konuma getirmekle yükümlüdür. Bu açidan, idarenin basvurucuyu yeniden adaylikla iliskilendirmekle ihlali giderme hususundaki yükümlülüklerini bütünüyle ifa ettigi söylenemeyecektir. Ihlalin tam olarak giderildiginden söz edilebilmesi için hukuka aykiri islem tesis edilmemis olsaydi idari sürecin olagan akisi içinde basvurucu hangi tarihte astsubayliga atanacaksa o tarihten itibaren olusan parasal hak farklarinin da karsilanmasi gerekir.

40. Öte yandan idarenin tesis ettigi islemle hak ve özgürlüklerini ihlal ettigi basvurucunun ugradigi mali kayiplari telafi etmekle yükümlü kilinmasi hukuka aykiri islem tesis edilmesi konusunda kamu görevlileri yönünden caydirici bir etki de gösterebilecektir. Anayasa'nin 5. maddesi devlete, hak ve özgürlüklerin ihlalinin önlenmesi için caydirici tedbirler alma ödevi de yüklemektedir. Idare Mahkemesinin yorumu basvurucunun mülkiyet hakkina yapilan müdahale sebebiyle olusan kayiplarin telafi edilmesini önledigi gibi tazminat davasinin hukuka aykiri islem tesis edilmesine karsi caydiricilik saglama özelligini de etkisiz hâle getirmistir.

41. Ayrica Idare Mahkemesinin manevi zarari seref ve itibara veya vücut bütünlügüne yönelik saldirinin bulunmasina indirgeyen yaklasimin ihlalin giderilmesini önleyen baska bir unsur oldugunu not etmek gerekir. Güvenlik sorusturmasinin olumsuz sonuçlandigi kabul edilen ve bu sebeple emsallerine göre yaklasik on dört ay gecikmeli olarak astsubayliga atanan basvurucunun elem, aci ve izdirap duymadiginin kabulü makul degildir.

42. Sonuç olarak ilisik kesme isleminin iptali suretiyle tespit edilen ihlalin tam olarak giderilmesi, Idare Mahkemesinin basvurucunun zararinin varsayima dayandigini kabul ederek tam yargi davasini reddetmesi suretiyle önlenmistir. Bu durumda mülkiyet hakkina iliskin ihlalin devam ettigi kabul edilmelidir.

43. Açiklanan gerekçelerle Anayasa'nin 35. maddesinde güvence altina alinan mülkiyet hakkinin ihlal edildigine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayili Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

44. Basvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarinin ortadan kaldirilmasi için yeniden yargilama yapilmasinda hukuki yarar bulunmaktadir. Bu kapsamda kararin gönderildigiyargi mercilerince yapilmasi gereken is yeniden yargilama islemlerini baslatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulastiran nedenleri gideren, ihlal kararinda belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayili Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve Yargilama Usulleri Hakkinda Kanun'un 50. maddesinin (2) numarali fikrasinda düzenlenen bireysel basvuruya özgü yeniden yargilama kurumunun özelliklerine iliskin kapsamli açiklamalar için bkz. Mehmet Dogan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve digerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoglu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

45. Öte yandan ihlalin niteligine göre yeniden yargilamanin yeterli bir giderim saglayacagi anlasildigindan basvurucunun tazminat talebi kabul edilmemistir.

VI. HÜKÜM

Açiklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkinin ihlal edildigine iliskin iddianin KABUL EDILEBILIR OLDUGUNA,

B. Anayasa'nin 35. maddesinde güvence altina alinan mülkiyet hakkinin IHLAL EDILDIGINE,

C. Kararin bir örneginin mülkiyet hakkinin ihlalinin sonuçlarinin ortadan kaldirilmasi için yeniden yargilama yapilmak üzere Ankara 5. Idare Mahkemesine (E.2017/2151, K.2018/207) GÖNDERILMESINE,

D. Basvurucunun tazminata iliskin talebinin REDDINE,

E. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden olusan toplam 4.864,60 TL yargilama giderinin basvurucuya ÖDENMESINE,

F. Ödemenin, kararin tebligini takiben basvurucunun Hazine ve Maliye Bakanligina basvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapilmasina; ödemede gecikme olmasi hâlinde bu sürenin sona erdigi tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz UYGULANMASINA,

G. Kararin bir örneginin Adalet Bakanligina GÖNDERILMESINE 3/3/2022 tarihinde OYBIRLIGIYLE karar verildi.