Çocuğun cinsel istismarı, İfadeler arası çelişki, Eşkalin tespiti

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2020/14-157
K. 2021/260
T. 8.6.2021

ÇOCUGUN CINSEL ISTISMARI SUÇU ( Magdure Ile Magdurenin Kardesi Tanigin Sanigin Eylemi Gerçeklestiren Kisi Oldugunu Net Olarak Belirttigi - Katilanin Savcilik Beyaninda Olaydan Sonra Okul Çikisina Gitmeye Devam Edip Sanigi 2-3 Kez Daha Okul Etrafinda ve Okulun Avlu Kisminda Gezinirken Gördügünü Sanigin Ilkögretim Okulunda Ögrenci Olan Herhangi Bir Çocugunun da Olmadigini Sanigin Orada Bekleyip Çevrede Süpheli Sekilde Gezindigine Sahit Oldugunu ve Sanigin Muhtemelen Gözüne Baska Magdurlar Kestirmekle Mesgul Oldugunu Ifade Ettigi )

IFADELER ARASI ÇELISKI ( Magdurenin Eylemi Gerçeklestiren Sanigin Renkli Gözlü Oldugunu Ifade Ettigi - Daha Sonrasinda Magdurenin Isik Farki Nedeniyle Sanigin Gözlerinin Mavi ya da Yesil Oldugu Konusunda Yanilmis Olabilecegini Belirttigi/Magdurenin Sosyal Hizmet Uzmaninca Düzenlenen Raporda Sanigi Iri Mavi Gözlü Olarak Tarif Etmesi Nedeniyle Olusan Çeliskiyi Mantiga Uygun Bir Sekilde Giderdigi )

ESKALIN TESPITI ( Anlik Olarak Gelisen ve Hizli Hareket Ederek Eylemi Gerçeklestirdikten Sonra Merdivenlerden Inen Sanigin Fiziki Özelliklerinin Magdure Tarafindan Eksiksiz Bir Sekilde Fark Edilip Tarif Edilmesinin Olagan Hayat Tecrübelerine Göre Mümkün Olmadigi - Magdure ve Tanigin Saniga Iftira Atmalarini Gerektirir Bir Husumetin Bulunmadigi/Sanigin Kendisi Hakkinda Iddiada Bulunan Magdure ve Tanik Ile Aralarinda Husumet Bulunmadigini Belirttigi ve Tüm Hususlar Degerlendirildiginde Saniga Atili Eylemin Sabit Oldugu)

5237/m.103

ÖZET : Dava, çocugun cinsel istismari suçuna iliskindir.

Bu açiklamalar isiginda uyusmazlik konusu degerlendirildiginde;

Magdure ile magdurenin kardesi tanigin, sanigin magdureye karsi eylemi gerçeklestiren kisi oldugunu net bir biçimde belirtmesi, katilanin savcilik beyaninda olaydan sonra okul çikisina gitmeye devam ettigini, sanigi 2-3 kez daha okul etrafinda ve okulun avlu kisminda gezinirken gördügünü, sanigin ilkögretim okulunda ögrenci olan herhangi bir çocugunun da olmadigini, sanigin orada bekleyip daha sonra çevrede süpheli sekilde gezindigine sahit oldugunu ve sanigin muhtemelen gözüne baska magdurlar kestirmekle mesgul oldugunu ifade etmesi, magdurenin isik farki nedeniyle sanigin gözlerinin mavi ya da yesil oldugu konusunda yanilmis olabilecegini belirterek sosyal hizmet uzmani tarafindan düzenlenen sosyal inceleme raporunda sanigi iri mavi gözlü olarak tarif etmesi nedeniyle olusan çeliskiyi mantiga uygun bir sekilde gidermesi, anlik olarak gelisen ve hizli hareket ederek eylemi gerçeklestirdikten sonra merdivenlerden inen sanigin fiziki özelliklerini magdurenin eksiksiz bir sekilde fark etmesinin ve tarif etmesinin olagan hayat tecrübelerine göre mümkün olmamasi, magdure ve tanigin saniga iftira atmalarini gerektirir bir husumetin bulunmamasi, keza sanigin da kendisi hakkinda iddiada bulunan magdure ve tanik ile aralarinda husumet bulunmadigini belirtmesi hususlari bir bütün olarak degerlendirildiginde saniga atili eylemin sabit oldugunun ve yerel mahkemenin direnme kararinda hakli oldugunun kabulü gerekmistir.

DAVA : Beden veya ruh sagligini bozacak sekilde çocugun basit cinsel istismari suçundan sanik ...'un TCK'nin 103/1, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 12 yil 6 ay hapis cezasi ile cezalandirilmasina, hak yoksunluguna ve mahsuba iliskin Erzurum 1. Agir Ceza Mahkemesince verilen 26.06.2012 tarihli ve 69-163 Sayili hükmün sanik ve müdafisi tarafindan temyiz edilmesi üzerine dosyayi inceleyen Yargitay 14. Ceza Dairesince 27.05.2014 tarih ve 1880-6956 sayi ile;

"Magdurenin sorusturma sirasinda alinan beyanlarinda sanigin eskâl bilgilerini verip ardindan yapilan teshiste sanigi teshis etmis olmasina karsin, 06.12.2011 tarihli sosyal inceleme raporunun düzenlenmesi sirasinda sanigin eskâl bilgilerini verirken iri mavi gözlü oldugunu belirtmesi ve sanigin ise sosyal inceleme raporunun düzenlenmesi sirasinda belirtilen tarife uymadiginin anlasilmasi karsisinda, magdure usulünce durusmaya çagrilarak teshis tutanaklari ile sosyal inceleme raporlarinda verilen eskâle iliskin beyanlari arasindaki çeliski giderildikten sonra dosyadaki tüm deliller birlikte degerlendirilerek sonucuna göre sanigin hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik arastirma ile yazili sekilde hüküm kurulmasi,

Magdure hakkinda Atatürk Üniversitesi Tip Fakültesi tarafindan düzenlenen 24.02.2012 tarihli raporda 'magdurede olaya bagli olarak BTA Anksiyete Bozuklugu tespit edildigi ve ruh sagliginin bozuldugu' belirtilmis ve bu rapor esas alinarak sanigin cezasi ...nin 103/6. maddesi uyarinca artirilmis ise de; olay nedeniyle magdurenin beden veya ruh sagliginin bozulup bozulmadiginin tespiti bakimindan adli tip uygulamalarina göre, olay tarihinin üzerinden 6 ay geçmeden rapor alinmis oldugu da gözetildiginde anilan raporda magdurede anksiyete bozuklugu sebebiyle ruh sagliginin bozuldugunun bildirilmis olmasi karsisinda, raporda tespit edilen rahatsizligin magdurenin ruh sagliginin bozulmasina elverisli olup olmayacagi husususunda tereddüte düsüldügünden, magdure dava dosyasiyla birlikte Istanbul Adli Tip Kurumu 6. Ihtisas Kuruluna sevk edilerek anilan olay nedeniyle ruh sagliginin bozulup bozulmadigi hususunda yeniden rapor alindiktan sonra sanik hakkinda ...nin 103/6. maddesinin uygulanip uygulanmayacaginin degerlendirilmesi gerektigi gözetilmeden eksik arastirma ile anilan maddelerin uygulanmasina karar verilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasina karar verilmistir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 03.03.2015 tarih ve 236-88 sayi ile; sanigin çocugun basit cinsel istismari suçundan TCK'nin 103/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarinca 2 yil 6 ay hapis cezasi ile cezalandirilmasina, hak yoksunluguna ve mahsubuna karar verilmis, bu hükmün de sanik müdafisi tarafindan temyiz edilmesi üzerine dosyayi inceleyen Yargitay 14. Ceza Dairesince Dairesince 31.03.2016 tarih ve 6080-3141 sayi ile;

"Dosya kapsamina göre, magdurenin, 30.11.2011 günü meydana gelen olayi ailesine bildirdikten sonra 06.12.2011 tarihinde okuldan çiktiginda yolda gördügü sanigi, babasi katilan ...'ya gösterdigi, katilan ...'nin sanigi takip ettigi ancak kaybetttigi, sonrasinda katilan ile magdurenin ayni gün kolluga müracaat ettikleri, katilan ...'nin, 23.12.2011 tarihinde sanigi tekrar gördügü ve yakalanmasini sagladigi, magdurenin sorusturma evresinde sanigi teshis etmesine ragmen sosyal inceleme raporunda sanikla örtüsmeyecek sekilde failin iri mavi gözlü oldugunu belirttigi, bozma sonrasinda alinan beyanlarinda da failin renkli gözlü oldugunu belirttigi, tüm bunlara göre magdureye karsi gerçeklestirilen çocugun basit cinsel istismari suçuna konu eylemin sanik tarafindan islendigine dair her türlü süpheden uzak, kesin ve inandirici delil bulunmadigi gözetilmeden, atili suçtan beraati yerine yazili sekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliginden bozulmasina karar verilmistir.

Yerel Mahkeme ise 23.06.2016 tarih ve 164-222 sayi ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanigin mahkûmiyetine karar vermistir.

Direnmeye konu bu hükmün de sanik müdafisi tarafindan temyiz edilmesi üzerine, Yargitay Cumhuriyet Bassavciliginin 28.11.2016 tarihli ve 361370 Sayili “bozma” istekli teblignamesiyle dosya, kararina direnilen Daireye gönderilmis, inceleme yapan Yargitay 14. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 12586-2812 sayi ile, direnme kararinin yerinde görülmemesi üzerine Yargitay Birinci Baskanligina gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 02.04.2019 tarih ve 865-287 sayi ile 26.06.2012, 03.03.2015 ve 23.06.2016 tarihli gerekçeli kararlarin Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanligina tebliginin saglanmasi için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina tevdi edilmis ve yapilan tebligat sonrasi Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanligi vekili tarafindan kararin temyiz edilmesi üzerine, Yargitay Cumhuriyet Bassavciliginin 24.09.2019 tarihli ve 91668 Sayili "bozma" istekli ek teblignamesiyle ve Yargitay 14. Ceza Dairesince 27.02.2020 tarihli ve 7034-1605 sayi ile; 5271 Sayili CMK'nin 237/2. maddesine göre kanun yolu muhakemesinde davaya katilma talebinde bulunulamayacagindan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanliginin temyiz istemi reddedilmis ve dosya, Yargitay Birinci Baskanligina gönderilmistir.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasinda olusan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyusmazlik; saniga atili eylemin sabit olup olmadiginin belirlenmesine iliskindir.

Incelenen dosya kapsamindan;

Katilan magdure ...'ün olay tarihinde 13 yas 4 ay içerisinde bulundugu ve ögrenci oldugu (Kararin devam eden kisimlarinda katilan magdure ...'ten "magdure" olarak söz edilecektir.),

06.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaga göre; katilan ... esliginde emniyet amirligine gelen magdure ... ve tanik ...'ün; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda 20-22 yaslarinda, 170-175 cm boyunda, kirli sakalli, yesil renkli kapüsonlu mont ve mavi kot pantolon giyen bir erkegin cinsel tacizine ugradiklarini ifade ederek sikâyetçi olduklari, olayin meydana geldigi yer ile ... Ilkögretim Okulu arasindaki mesafenin yaklasik 75 metre oldugu, söz konusu mesafede ..., ..., ... Iletisim ve ... Insaat isimli is yerlerinin bulundugu ancak söz konusu is yerlerinin kamera sistemlerinin olmadigi ve ilkögretim okulunun kamera sisteminin okul ile ikamet arasini görüntülemedigi,

06.12.2011 tarihinde sosyal hizmet uzmani tarafindan düzenlenen sosyal inceleme raporuna göre; magdureyle yapilan görüsmede; okuldan çikip kardesiyle birlikte eve giderken kirli sakalli, iri mavi gözlü, yesil montlu, siyah pantolonlu bir adamin kendilerinin yaninda yürüdügünü, sonrasinda kendileriyle beraber binaya girdigini, merdivenleri birlikte çiktiklarini, o esnada sanigin herhangi bir eylemde bulunmadigini, kapi zilini çaldiklari sirada sahsin, kalçasina ve bacaklarina dokundugunu, olaydan sonra geceleri uyuyamadigini, lavaboya gitmekten korktugunu söyledigi, yapilan gözlemde; magdurenin algisinin normal, fiziksel ve zihinsel yasinin birbirine uygun oldugu, kendisiyle ilgili konularda görüslerini rahatlikla ifade edebildigi, ...'la yapilan görüsmede ise; ablasi olan magdure ...'nin söylediklerini dogruladigi, ayni eskâldeki adamin kendilerini okuldan çikmalarindan itibaren takip ettigini ve adamin çok hizli oldugunu belirtigi,

07.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen arastirma tutanagina göre; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda meydana gelen çocugun cinsel istismari olayiyla ilgili olarak yapilan arastirmada; bahse konu olay yeri ve çevresini gösterir herhangi bir kamera kaydinin bulunmadiginin, magdure ve bilgi sahibinin vermis oldugu eskâl bilgileri dogrultusunda bahse konu olayi gerçeklestiren süpheli sahis ya da sahislara rastlanilmadiginin ancak arastirmalara devam edildiginin bildirildigi,

07.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaga göre; magdure ...'e olay yeri inceleme sube müdürlügünde yaptirilan fotograf teshisinde magdurenin ... isimli sahsi teshis ettigi, müdürlüge davet edilen ...'i gören magdurenin olayin bu sahis olmadigini beyan ettigi, ...'in herhangi bir islem yapilmadan gönderildigi,

23.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaga göre; saat 17.40 siralarinda magdure ...'ün babasi katilan ...'ün telefonla kolluk görevlilerini arayarak yolda yürüdükleri esnada olayin faili olabilecegini düsündükleri bir sahsi bir is yerinde gördüklerini, sahsin kirmizi kazakli, kirli sakalli, uzun boylu ve biyiksiz oldugunu bildirdigi, söz konusu is yerine saat 18.00 siralarinda intikal edildigi, tarife uygun sahistan kimliginin istendigi, sahsin ... oldugunun belirlendigi ve teshis islemi yaptirilmak üzere emniyet amirligine götürüldügü,

23.12.2011 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaga göre; aralarinda yas, boy, agirlik ve giyim tarzi hususlarinda benzerlik bulunan bes sahsin magdureye teshis ettirildigi, magdurenin elinde sayi ile "1" yazili kagit bulunan sanik ...'u cinsel istismar olayinin faili olarak teshis ettigini, faili kesin olarak tanidigini, diger sahislari daha önceden görmedigini ve tanimadigini belirttigi, bes sahsin yerlerinin degistirilerek teshis isleminin tekrarlandigi, magdurenin elinde sayi ile "4" yazili kagit bulunan sanik ...'u olayin faili olarak teshis ettigini, faili kesin olarak tanidigini ve diger sahislari daha önceden görmedigini ifade ettigi,

11.01.2012 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaga göre; Mumcu Caddesi ile Saray Bosna Caddesi, ... Is Merkezi arasindaki güzergahta bulunan mobese kayitlarinda 30.11.2011 tarihi 17.00-18.00 saatleri arasinda herhangi bir görüntü kaydina rastlanilmadigi,

30.01.2012 tarihinde kolluk görevlileri ve magdurenin annesi tarafindan imzalanan tutanaga göre; olayin geçtigi iddia edilen apartmanda bulunan kisilerin olaya iliskin bilgi ve görgülerinin olup olmadigina iliskin yapilan arastirmada, apartmana gidildigi, apartmanin 3 katli oldugu, her katinda bir daire bulundugu, apartmanin birinci katinin ziline basildiginda kimsenin kapiyi açmadigi, ikinci katin ziline basildiginda kapiyi açan kimsenin olmadigi, üçüncü kata çikildiginda magdurenin annesinin kapiyi açtigi, apartman içerisinde benzer olaylarin yasanmasi hâlinde polise haber vermelerinin istenildigi,

24.02.2012 ve 30.04.2012 tarihlerinde düzenlenen Atatürk Üniversitesi Tip Fakültesi Adli Kurul raporuna göre; 30.11.2011 tarihinde meydana geldigi iddia olunan eylem nedeniyle magdureyle yapilan görüsmede; aksam okul çikisi kiz kardesiyle birlikte binaya girdiklerinin, bu esnada sanigin, arkalarindan apartmana girdiginin, evin kapisinin önünde sanigin, kalçalarina ve bacaklarina dokunarak istismarda bulundugunun ögrenildigi, magdurenin annesiyle yapilan görüsmede; olaydan sonra magdurenin moral bozuklugu, uykusuzluk, kabus görme, olayi sik sik hatirlama, sinirlilik, derslerine konsantre olamama, derslerinde basari düsüklügü, lavaboya yalniz gidememe, apartmana yalniz çikamama, disari yalniz çikmaktan çekinme, durgunlasma, olayi konusmaktan kaçinma ve benzer olaylari duyunca sinirlenme seklinde sikâyetlerinin oldugunu, zamanla söz konusu sikâyetlerin bir kisminda gerileme yasanmakla birlikte hâlen günlük yasamini etkileyecek derecede devam ettigini belirttigi, magdurenin pskiyatrik muayenesinde; genel görünüm ve davranisin yasinda gösterdigi, sosyoekonomik durumu ile uyumlu bir giyiminin oldugu, hijyeninin normal, dil ve konusma becerisinin dogal oldugu, duygulaniminin anksiyöz, duygu durumunun depresif, yöneliminin tam, dikkatin azalmis, bellek ve algilama, yargilama, soyut düsünme ve gerçegi degerlendirme durumunun normal oldugu, olaya bagli olarak BTA anksiyete bozuklugunun gelistigi, sonuç olarak; meydana geldigi iddia olunan cinsel istismar eylemi nedeniyle ruh sagliginin bozuldugunun mütalaa edildigi,

17.05.2012 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaga göre; sanik hakkinda yapilan sosyal mali durum arastirmasinda; sanigin bekâr olup esnaflik yaptigi, aylik gelirinin ortalama 2.000 TL oldugu, ailesiyle birlikte kalip kira ödemedigi, ortaokul mezunu oldugu, K. Elektrik isimli is yerine yüzde elli hisseyle ortakliginin bulundugu,

... Dershanesi Müdürünün imzasiyla Erzurum Cumhuriyet Savciligina hitaben yazilan tarihsiz yazida; dershanenin ögrencilerinden ...'un 30.11.2011 tarihinde 16.30-18.00 saatleri arasinda derslere katildiginin belirtildigi,

26.11.2014 tarihinde 6. Adli Tip Ihtisas Kurulunca magdure hakkinda düzenlenen raporda; magdurenin 05.11.2014 tarihinde yapilan muayenesine iliskin kayitta; olay sirasinda 13 yas 4 aylik oldugunu, ilk zamanlar okula gitmek istemedigini, tek basina disari çikamadigini, ilk zamanlar uyuyamadigini, hâlâ irkildigini, onun disinda etkinin azaldigini söyledigi, katilan ...'le yapilan görüsmede; magdurenin sürekli görmedigi insanlardan huylandigini, sokakta yürürken tedirgin oldugunu, ilk zamanlar çok endiseli göründügünü söyledigi, yapilan degerlendirmede; magdurede zorlayici ve rahatsiz edici anilarin bulundugu, hipervijilans semptomlarinin mevcut oldugu, klinik olarak normal düzeyde zekâ seviyesine sahip oldugu, kismi remisyonda travma sonrasi stres bozuklugu tespit edildiginin belirtildigi, sonuç olarak; magdurede tespit edilen psikiyatrik tablonun ruh sagligini etkiledigi ancak ruh sagligini bozacak mahiyet ve derecede olmadiginin mütalaa edildigi,

Anlasilmaktadir.

Magdure 06.12.2011 tarihinde Kollukta; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda kardesi tanik ...'la birlikte okuldan çikip eve gittiklerini, apartmana girdiklerini, merdivenlerden çikarken 20-22 yaslarinda, 170-175 cm boylarinda, kilolu, kirli sakalli, biyiksiz, üzerinde yesil renkli ve kapüsonlu bir mont bulunan kot pantolonlu bir sahsin arkalarindan kosarak geldigini, poposunu iki eliyle siktigini, caninin çok acidigini ve bagirmaya basladigini, kendisi bagirinca kardesi ...'un kosarak yukari çiktigini, sahsin, poposunu sikmayi birakip kaçtigini, kendisinin çok korktugunu, bagirmasi üzerine annesinin kapiya çiktigini, aglayarak eve girip olayi anlattiklarini, babasinin eve geldigini, 06.12.2011 tarihine kadar kendisi, babasi ve kardesinin sahsi aradiklarini, babasinin kendilerini uzaktan takip ettigini, 06.12.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda okuldan çiktiklarini, market önünde sahsi gördügünü, kendilerini takip eden babalarina sanigi gösterdiklerini, babasinin kendilerine eve gitmelerini söyledigini, 15-20 dakika sonra ise eve geldigini, polis merkezine giderek sikâyetçi oldugunu,

Savcilikta; Kollukta daha önce verdigi ifadesinin dogru oldugunu, kendisinin ilkögretim okulu 8. sinif, kardesinin ise 4. sinif ögrencisi oldugunu, olay günü saat 17.30 siralarinda okuldan çiktiklarini, kardesiyle birlikte apartmanin demir kapisindan içeri girdiklerini, kardesinin kendisinden birkaç adim ileride oldugunu, 2. katin merdivenlerini çiktiginda birden apartmanin kapisinin hizla açildigini duydugunu, merdivenden gelen ayak seslerini duyunca dönüp baktigini, önceki ifadesinde tarif ettigi sahsin hizla kosarak kendisine dogru geldigini gördügünü ve önüne dönerek merdiveni çikmaya devam ettigini, o esnada sahsin, poposunu iki eliyle siktigini, baska hiçbir sey söylemeden dönüp kaçmaya basladigini, kendisinin çiglik attigini, sahsa dogru baktiginda merdivenlerden dönerken üzerindeki kapüsonunun biraz açildigini ve sahsin yüzünü görebildigini, emniyette kendisine fotograflar gösterilen fotograflardan, saniga benzeyen bir sahsi teshis ettigini ancak sahsin kendisine canli olarak gösterilmesi üzerine eylemi gerçeklestiren kisinin fotograftan teshis ettigi kisi olmadigini anladigini, o tarihten sonra babasinin her gün okulun önüne geldigini, okul çikislarinda babasini görmezden geldiklerini, bir gün yine okuldan çiktiklarinda eylemi gerçeklestiren sahsin yanlarindan geçtigini, hemen kendilerini takip eden babasina sahsi gösterdigini ve durumu emniyete bildirdiklerini, canli teshis yaptirildigini, sahsi kesinlikle teshis ettigini, kalçalarini sikan sahsin kesinlikle teshis ettigi kisi oldugunu,

Birinci bozma sonrasi Mahkemede; sanigi önceden tanimadigini, daha önceki beyanlarinin dogru oldugunu, kendisinin gösterdigi ve teshis ettigi kisinin eylemi gerçeklestiren sahis oldugunu, merdivenin kösesinde eylemi gerçeklestiren kisiyi yan tarafindan gördügünü, bu kisinin sapkasinin önüne dogru egik oldugunu, uzun boylu, yapili birisi oldugunu, siska olmadigini, gözlerinin renginin mavi ya da yesil olabilecegini, renkli gözlü oldugunu hatirladigini, önceki beyani ve teshisindeki çeliskinin sebebinin sorulmasi üzerine; sahsin sapkasinin alnina dogru indigini, yüzünün kapali oldugunu, inerken hafif açilinca yüzünü gördügünü, gözlerinin renkli oldugunu da o zaman anladigini, belki isik farkindan dolayi mavi ya da yesil oldugu konusunda yanilmis olabilecegini, durusmalarda hazir bulundugunda durusmaya gelen sanigin eylemi gerçeklestiren kisi oldugunu gördügünü, Kollukta da teshis ettigi kisinin o oldugunu, sanik müdafisi tarafindan sorulmasi üzerine; olayi daha önce poliste gayet net olarak açikladigini, ayni olayin tekrar tekrar anlattirilmasinin canini siktigini ancak olay tarihinde 3. kattaki evine gitmek üzere apartmanin dis kapisini açtigini, merdivene yaklastiginda arkasindan kapinin hizla açildigini gördügünü, merdivenleri çiktiginda evin kapisina 3 basamak kala arkasindan gelen kisinin kalça bölgesine dokundugunu ve sonra geri döndügünü, hizla uzaklasirken merdivenin kösesini döndügü sirada sapkasi hafif açilinca sanigin yüzünü gördügünü, sanigi önceden tanimadigini, verdigi eskâl bilgisine göre sanigi bulduklarini, robot resim çizildigini, karakolda gösterildiginde teshis ettigini,

Katilan ... 14.12.2011 tarihinde Kollukta; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda esinin kendisini telefonla arayip kizlari olan magdure ... ve tanik ...'un apartman merdivenlerinde bir erkek tarafindan taciz edildigini söyledigini, konuyu ögrendikten sonra kizlariyla giderek sikâyetçi oldugunu,

23.12.2011 tarihinde Kollukta; 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda ikamet ettikleri apartmanin içinde kizi olan magdurenin poposunu bir sahsin sikip kaçtigini ögrenmesi üzerine hemen eve gittigini, magdurenin olayin soku nedeniyle panik içerisinde ve korkmus bir hâlde oldugunu, agladigini, magdureyi sakinlestirdikten sonra olayi anlatmasini ve sahsin eskâl bilgilerini vermesini istedigini, magdureden sahsin eskâl bilgilerini ögrendikten sonra oturduklari binanin ve magdurenin okudugu okulun çevresinde arastirma yaptigini, magdure okula gidip gelirken her gün onu uzaktan takip etmeye basladigini, 06.12.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda magdure ... ve tanik ...'un okuldan çiktiklarini, onlari yine uzaktan takip ettigini, verem dispanserinin yakinlarinda kizlarinin kendisine sanigi gösterdiklerini, kizlarini eve gönderip sanigi takip etmeye basladigini, bir süre sonra sanigin izini kaybettigini, ardindan kizlarini yanina alarak sikâyetçi oldugunu, 23.12.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda magdure ... ile yürürken ...'nin daha önce verem dispanseri yakinlarinda kendisine göstermis oldugu sahsi görüp kolluk görevlilerini aradigini, sanik ...'un magdureye cinsel istismarda bulunan kisi oldugunu, sikâyetçi oldugunu,

Savcilikta; magdurenin Savcilikta beyaninin alinmasindan sonra sorulmasi üzerine; okul çikislarinda kizlarinin kendisini görmezden gelerek yanindan geçtiklerini, kendisinin süpheli sahsi aradigini, 5-6 gün sonra kizinin kendisine, yanindan geçen bir sahsin poposunu sikan sahis oldugunu söyledigini, o gün sahsi takip ettigini ancak yeterince emin olamadigi için emniyete haber vermedigini, sonraki günlerde de okul çikisina gitmeye devam ettigini, sahsi iki üç kez daha okul etrafinda gezinirken gördügünü, kizinin da sahsi gördügünü, bu takiplerinin birkaçinda polisin de yaninda oldugunu, süphesi üzerine sahsi yakaladiklarini, kendisine sanigi gösterip "Bu mu?" diyerek sorduklarini, o gün kizi yaninda olmadigi için emin olamadigini söyledigini, bunun üzerine sahsin ifadesi alinmadan serbest birakildigini, birkaç gün sonra ayni sahsi yine okulun etrafinda gördügünü, magdurenin de ayni sahis oldugunu söylemesi üzerine durumu polise bildirdiklerini, magdurenin sanigi emniyette teshis ettigini, sanigin ilkögretim okulunda okuyan herhangi bir çocugunun da olmadigini, sanigi iki üç kez okul çikis saatlerinde okulun avlu kisminin disinda gördügünü, orada bekleyip daha sonra çevrede süpheli sekilde gezindigine sahit oldugunu, sanigin muhtemelen gözüne baska magdurlar kestirmekle mesgul oldugunu,

Mahkemede; önceki beyaninin okunup sorulmasi üzerine; aynen tekrar ettigini, sanigi daha önceden tanimadigini, magdurenin göstermesi üzerine ilk kez gördügünü ve polislerin sanigi yakaladigini, sanigin cezalandirilmasini istedigini,

Ikinci bozmadan sonra Mahkemede; olayi gerçeklestiren kisinin kesinlikle sanik oldugunu, magdurenin sanigi teshis ettigini, bir aya yakin süreyle takipte bulundugunu, sanigi gören magdurenin "Baba bu." demesi üzerine sanigi takip edip adresini belirledigini ve emniyete haber verdigini, olayi gerçeklestirenin sanik oldugu hususunda süphe duymadigini, davadan sonra sanigin yakinlarinin gelerek kendileriyle barismaya çalistigini, sanigin bir hata yaptigini söyleyip özür dilediklerini, is yerine sanigin akrabalarinin 2-3 kez geldigini,

Katilan ... Mahkemede; magdurenin annesi oldugunu, olayi görmedigini,

Ikinci bozmadan sonra Mahkemede; esinin beyanlarina katildigini, magdurenin sanigi gördügünde ürperdigini ve irkildigini, baskasina karsi ise bu sekilde davranmadigini,

Tanik ... Kollukta; kiz kardesi magdure ... ile 30.11.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda okuldan çikarak eve gittiklerini, kendisinin önde magdurenin arkada oldugunu, ardindan magdurenin bagirdigini duydugunu, baktiginda 20-22 yaslarinda 170-175 cm boylarinda, kilolu, kirli sakalli, biyiksiz, üzerinde yesil renkli ve kapüsonlu bir mont ve kot pantolon olan bir sahsin magdureye saldirdigini gördügünü, söz konusu kisinin kosarak apartmandan çiktigini, kendisinin çok korktugunu, magdureyle birlikte aglayarak eve gittiklerini, olanlari annelerine anlattiklarini, annesinin telefonla aramasi üzerine babasinin eve geldigini, 06.12.2011 tarihine kadar söz konusu sahsi görme ihtimaline binaen etraflarina dikkat ettiklerini, babalarinin ise kendilerini uzaktan takip ettigini, 06.12.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda okuldan çiktiklarini, sanigi verem dispanserinin oldugu sokakta bulunan marketin önünde gördüklerini, kendilerini takip eden babalarina telefonla durumu haber verdiklerini, babalarinin sahsi takip etmeye basladigini, kendilerine ise eve gitmelerini söyledigini, yaklasik 15-20 dakika sonra babalarinin eve geldigini, kendilerini alarak polis merkezine götürdügünü,

Mahkemede; magdurenin kardesi oldugunu, olay tarihinde apartmana girerek birbirlerini takiben yürüdüklerini, bir anda magdurenin bagirma sesini duydugunu, arkasina döndügünde genç bir erkegin kosarak apartmandan çiktigini gördügünü, kapidan çikmadan önce magdureyi sikistiran kisinin yüzünü de gördügünü, taniga huzurda bulunan sanigin gösterilmesi üzerine; merdivende magdureyi sikistiran ve yüzünü gördügü kisinin huzurdaki sanik oldugunu, kesin olarak teshis ettigini, tanidigini, teshisinin dogru oldugunu,

Beyan etmislerdir.

Sanik ... Kollukta; susma hakkini kullandigini,

Savcilikta; atili suçu islemedigini, söz konusu apartmani bilmedigini, apartmana girmedigini, magdureyi tanimadigini, magdurenin kendisine iftira atmasi için bir sebep olmadigini ancak neden kendisini suçladigini bilmedigini, esnaflik yaptigini, K. Elektrik isimli bir is yeri oldugunu, 30.11.2011 tarihinde saat 17:40 siralarinda yüzde doksan ihtimalle is yerinde bulundugunu, kesin olarak hatirlamadigini, Cumhuriyet savcisi ile yüz yüze gelip kendisini görmesini ve dinlemesini istemesi nedeniyle emniyette ifade vermedigini, aksi takdirde Cumhuriyet savcisinin kendisini görmeyip evrak üzerinden dosyayi inceleyerek geregini yapabilecegi düsüncesiyle ifade vermeyi düsünmedigini,

Tutuklanmasi istemiyle sevk edildigi Sulh Ceza Mahkemesinde; sadece is yerinin ve evinin Mumcu Caddesinde bulunmasi sebebiyle olayla baglantisi oldugunu, onun disinda ne sahislari tanidigini ne de adreslerini bildigini, olaydan sonra sahislari görmedigini, aralarinda herhangi bir sey yasanmadigini, olay saatinde dükkâninda bulundugunu, kendisinin 24, magdurenin ise 13 yasinda oldugunu, mahkemenin karsisinda bulunmaktan utandigini, olayin failinin yesil mont, mavi pantolon, kirmizi kazak giymis olmasi ve kendisinin de yakalandiginda üzerinde kirmizi kazak olmasi nedeniyle çocuklarin kendisini teshis etmis olabilecegini, olaydan 20 gün sonra çocuklarin kendisini teshis ettigini, kendisinin 20 gün önce gördügü bir kisiyi 20 gün sonra farkli görebilecegini,

Mahkemede; suçlamayi kabul etmedigini, magdureyi tanimadigini, yalnizca esnaf olmasi nedeniyle sahsen katilan ...'yi tanidigini, sorulan olayin suçlusunun kendisinin olmadigini, öyle bir olay yasamadigini, isinde ve gücünde olan ve suçu isledigi takdirde bunu mutlaka ikrar edecek yapida biri oldugunu, kendisini temize çikarmak için ortaya koyabilecegi bir savunmanin da olmadigini,

Ikinci bozmadan sonra Mahkemede; bir insanin söz konusu eylemi yapmasi için akil hastasi olmasinin gerektigini, 2011 yilinda söz konusu iddianin ortaya atildigini, 2016 yilinda hâlen devam ettigini, magdureye söz konusu eylemi gerçeklestirecek yapida bir kisi olsa 2011-2016 yillari arasinda yine benzer bir eylem gerçeklestirmesinin gerektigini, agabeylerinin katilanlarla görüsmeye isin uzamamasi amaciyla gittiklerini, bir önceki durusmada avukatinin kendisine sikâyetçi tarafin sikâyetini geri almak istedigini söyledigini ancak kendisinin kabul etmedigini, sadece Allah'a güvendigini, hapishaneye girmedikten sonra da arkasinda Allah'in oldugunu düsündügünü, olayi gerçeklestirmedigi için söyleyecek baska bir seyinin olmadigini, magdurenin beyanina itibar edilmesi hâlinde magdurenin beyaninda bir seyin bulunmadigini, magdurenin tarif ettigi fiziksel özelliklerin kendisiyle uyumlu olmadigini, hatta olay yeri yakinlarindaki kamera kayitlarini kendisinin dosyaya sundugunu,

Savunmustur.

Çocuklarin cinsel istismari suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüge giren 5237 Sayili TCK'nun 103. maddesinde;

"(1) Çocugu cinsel yönden istismar eden kisi, üç yildan sekiz yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir. Cinsel istismar deyiminden;

a-) Onbes yasini tamamlamamis veya tamamlamis olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarini algilama yetenegi gelismemis olan çocuklara karsi gerçeklestirilen her türlü cinsel davranis,

b-) Diger çocuklara karsi sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baska bir nedene dayali olarak gerçeklestirilen cinsel davranislar,

Anlasilir.

(2) Cinsel istismarin vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasi suretiyle gerçeklestirilmesi durumunda, sekiz yildan onbes yila kadar hapis cezasina hükmolunur.

(3) Cinsel istismarin üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hismi, üvey baba, evlat edinen, vasi, egitici, ögretici, bakici, saglik hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülügü bulunan diger kisiler tarafindan ya da hizmet iliskisinin sagladigi nüfuz kötüye kullanilmak suretiyle gerçeklestirilmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(4) Cinsel istismarin, birinci fikranin (a) bendindeki çocuklara karsi cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçeklestirilmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(5) Cinsel istismar için basvurulan cebir ve siddetin kasten yaralama suçunun agir neticelerine neden olmasi hâlinde, ayrica kasten yaralama suçuna iliskin hükümler uygulanir.

(6) Suçun sonucunda magdurun beden veya ruh sagliginin bozulmasi hâlinde, onbes yildan az olmamak üzere hapis cezasina hükmolunur.

(7) Suçun magdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olmasi durumunda, agirlastirilmis müebbet hapis cezasina hükmolunur." seklinde düzenlenmis iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüge giren 6545 Sayili Kanun'un 59. maddesiyle;

"(1) Çocugu cinsel yönden istismar eden kisi, sekiz yildan on bes yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir. Cinsel istismarin sarkintilik düzeyinde kalmasi hâlinde üç yildan sekiz yila kadar hapis cezasi verilir. Sarkintilik düzeyinde kalmis suçun failinin çocuk olmasi hâlinde sorusturma ve kovusturma yapilmasi magdurun, velisinin veya vasisinin sikâyetine baglidir. Cinsel istismar deyiminden;

a-) On bes yasini tamamlamamis veya tamamlamis olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarini algilama yetenegi gelismemis olan çocuklara karsi gerçeklestirilen her türlü cinsel davranis,

b-) Diger çocuklara karsi sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baska bir nedene dayali olarak gerçeklestirilen cinsel davranislar,

anlasilir.

(2) Cinsel istismarin vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasi suretiyle gerçeklestirilmesi durumunda, on alti yildan asagi olmamak üzere hapis cezasina hükmolunur.

(3) Suçun;

a-) Birden fazla kisi tarafindan birlikte,

b-) Insanlarin toplu olarak bir arada yasama zorunlulugunda bulundugu ortamlarin sagladigi kolayliktan faydalanmak suretiyle,

c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayin hisimligi iliskisi içinde bulunan bir kisiye karsi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardes veya evlat edinen tarafindan,

d-) Vasi, egitici, ögretici, bakici, koruyucu aile veya saglik hizmeti veren ya da koruma, bakim veya gözetim yükümlülügü bulunan kisiler tarafindan,

e-) Kamu görevinin veya hizmet iliskisinin sagladigi nüfuz kötüye kullanilmak suretiyle,

islenmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(4) Cinsel istismarin, birinci fikranin (a) bendindeki çocuklara karsi cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karsi silah kullanmak suretiyle gerçeklestirilmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(5) Cinsel istismar için basvurulan cebir ve siddetin kasten yaralama suçunun agir neticelerine neden olmasi hâlinde, ayrica kasten yaralama suçuna iliskin hükümler uygulanir.

(6) Suç sonucu magdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, agirlastirilmis müebbet hapis cezasina hükmolunur", biçiminde degisiklige ugramis,

02.12.2016 tarihinde yürürlüge giren 6763 Sayili Kanun'un 13. maddesiyle de;

"Çocugu cinsel yönden istismar eden kisi, sekiz yildan on bes yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir. Cinsel istismarin sarkintilik düzeyinde kalmasi hâlinde üç yildan sekiz yila kadar hapis cezasina hükmolunur. Magdurun on iki yasini tamamlamamis olmasi hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yildan, sarkintilik durumunda bes yildan az olamaz.

Sarkintilik düzeyinde kalmis suçun failinin çocuk olmasi hâlinde sorusturma ve kovusturma yapilmasi magdurun, velisinin veya vasisinin sikâyetine baglidir. Cinsel istismar deyiminden;

a-) On bes yasini tamamlamamis veya tamamlamis olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarini algilama yetenegi gelismemis olan çocuklara karsi gerçeklestirilen her türlü cinsel davranis,

b-) Diger çocuklara karsi sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen baska bir nedene dayali olarak gerçeklestirilen cinsel davranislar,

anlasilir.

(2) Cinsel istismarin vücuda organ veya sair bir cisim sokulmasi suretiyle gerçeklestirilmesi durumunda, on alti yildan asagi olmamak üzere hapis cezasina hükmolunur. Magdurun on iki yasini tamamlamamis olmasi hâlinde verilecek ceza on sekiz yildan az olamaz.

(3) Suçun;

a-) Birden fazla kisi tarafindan birlikte,

b-) Insanlarin toplu olarak bir arada yasama zorunlulugunda bulundugu ortamlarin sagladigi kolayliktan faydalanmak suretiyle,

c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayin hisimligi iliskisi içinde bulunan bir kisiye karsi ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardes veya evlat edinen tarafindan,

d-) Vasi, egitici, ögretici, bakici, koruyucu aile veya saglik hizmeti veren ya da koruma, bakim veya gözetim yükümlülügü bulunan kisiler tarafindan,

e-) Kamu görevinin veya hizmet iliskisinin sagladigi nüfuz kötüye kullanilmak suretiyle,

islenmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(4) Cinsel istismarin, birinci fikranin (a) bendindeki çocuklara karsi cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karsi silah kullanmak suretiyle gerçeklestirilmesi hâlinde, yukaridaki fikralara göre verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(5) Cinsel istismar için basvurulan cebir ve siddetin kasten yaralama suçunun agir neticelerine neden olmasi hâlinde, ayrica kasten yaralama suçuna iliskin hükümler uygulanir.

(6) Suç sonucu magdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, agirlastirilmis müebbet hapis cezasina hükmolunur" seklinde son hâlini almistir.

Bu açiklamalar isiginda uyusmazlik konusu degerlendirildiginde;

30.11.2011 tarihinde saat 17.30 siralarinda magdure ile tanik ...'un okuldan çikarak evlerine dogru yürüdükleri, apartmana girdikleri, magdurenin asamalarda; 20-22 yaslarinda, 170-175 cm boylarinda, kilolu, kirli sakalli, biyiksiz, üzerinde yesil renkli ve kapüsonlu bir mont bulunan, kot pantolonlu sanigin, arkasindan kosarak geldigini, poposunu iki eliyle siktigini, bagirmasi üzerine sanigin oradan kaçtigini iddia ettigi, sanigin ise sadece is yerinin ve evinin Mumcu Caddesinde bulunmasi sebebiyle olayla baglantisi oldugunu, onun disinda ne sahislari tanidigini ne de adreslerini bildigini, aralarinda herhangi bir sey yasanmadigini, olay saatinde dükkâninda oldugunu, olayin failinin yesil mont, mavi pantolon, kirmizi kazak giymis olmasi ve kendisinin de yakalandiginda üzerinde kirmizi kazak bulunmasi nedeniyle çocuklarin kendisini teshis etmis olabileceklerini, olaydan 20 gün sonra teshis isleminin yapildigini, eylemi gerçeklestiren kisinin kendisi olmadigini savundugu olayda;

Magdurenin kolluk görevlilerince gösterilen fotograflar üzerinden teshis ettigi kisiyi birebir gördügünde eylemi gerçeklestiren sahsin fotograftan teshis ettigi kisi olmadigini derhal söylemesi, olaydan sonra bir süre okul çikis saatlerinde kendilerini uzaktan takip eden babasina tekrar gördügü sanigi isaret etmesi ve bunun üzerine yakalanan sanigi usulüne uygun olarak yaptirilan teshis isleminde kesin olarak teshis ettigini belirtmesi, tanik ...'un da durusma sirasinda hazir bulunan sanigin magdureye karsi eylemi gerçeklestiren kisi oldugunu net bir biçimde belirtmesi, katilan ...'nin Savcilik beyaninda olaydan sonra okul çikisina gitmeye devam ettigini, sanigi 2-3 kez daha okul etrafinda ve okulun avlu kisminda gezinirken gördügünü, sanigin ilkögretim okulunda ögrenci olan herhangi bir çocugunun da olmadigini, sanigin orada bekleyip daha sonra çevrede süpheli sekilde gezindigine sahit oldugunu ve sanigin muhtemelen gözüne baska magdurlar kestirmekle mesgul oldugunu ifade etmesi, bozma sonrasi yapilan yargilamada beyani alinan magdurenin huzurda bulunan sanigi kendisine yönelik eylemi gerçeklestiren kisi olarak teshis etmesi ve isik farki nedeniyle sanigin gözlerinin mavi ya da yesil oldugu konusunda yanilmis olabilecegini belirterek 06.12.2011 tarihinde sosyal hizmet uzmani tarafindan düzenlenen sosyal inceleme raporunda sanigi iri mavi gözlü olarak tarif etmesi nedeniyle olusan çeliskiyi mantiga uygun bir sekilde gidermesi, anlik olarak gelisen ve hizli hareket ederek eylemi gerçeklestirdikten sonra merdivenlerden inen sanigin fiziki özelliklerini magdurenin eksiksiz bir sekilde fark etmesinin ve tarif etmesinin olagan hayat tecrübelerine göre mümkün olmamasi, magdure ve tanik ...'un saniga iftira atmalarini gerektirir bir husumetin bulunmamasi, keza sanigin da kendisi hakkinda iddiada bulunan magdure ve tanik ... ile aralarinda husumet bulunmadigini belirtmesi hususlari bir bütün olarak degerlendirildiginde saniga atili eylemin sabit oldugu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararina konu hükmünün, sanigin magdureye yönelik eylemi sabit oldugundan isabetli olduguna, dosyanin uygulamanin denetlenmesi için Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çogunluk görüsüne katilmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanik ... hakkinda çocugun basit cinsel istismari suçundan; yapilan yargilama sonucunda verilen mahkumiyet kararinin bozulmasindan sonra yerel mahkemece tekrar verilen direnme kararinin ONANMASINA iliskin kararda, eylemin sübutu erip ermedigi hususunda Yargitay Yüksek Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayin çogunlugu ile aramizda uyusmazlik dogmustur.

Uyusmazligin çözümü için öncelikle saniga isnat edilen eylemin sübuta erip ermediginin toplanan deliller isiginda yeniden irdelenerek yasal düzenleme, yargi kararlari ve ögretideki görüslerden yararlanilarak belirlenmesi gerekmektedir.

Sanigin bütün asamalarda yüklenen suçu islemedigini iddia edip ileri sürmüs olmasi, 30.11.2011 günü meydana gelen olayi ailesine bildiren magdurenin, 06.12.2011 tarihinde okuldan çiktiginda yolda gördügü sanigi, babasi olan katilan ...”e göstermesi üzerine adi geçen katilan tarafindan bir süre takip edilen ancak o gün yakalanamayan sanigin olayin üzerinden 23 gün geçtikten sonra 23.12.2011 tarihinde tekrar katilanin yardimiyla yakalanmis olmasi, sorusturma evresinde daha önceden tanimadigi sanigi teshis eden magdurenin sosyal inceleme raporunda failin iri mavi gözlü oldugunu, bozma sonrasinda alinan beyanlarinda ise renkli gözlü oldugunu belirtmis olmasina karsin, sanigin gözlerinin renkli olmadiginin tespit edilmis olmasi, sanigin ayirt edici baska bir fiziksel özelligini belirtmeyen magdure tarafindan yapilan teshis isleminde yanilma ihtimalinin mevcut olmasi karsisinda; sanik hakkinda süpheden arindirilmis kesin kanitlarin elde olunamadigi gibi bu asamadan sonra elde edilecek herhangi bir delilinde bulunmadigi dikkate alinarak; “süpheden sanik yararlanir” ilkesinin ögreti ve yargi kararlarinda nasil karsilik buldugu irdelenerek somut olayimizda eylemin sübuta erip ermediginin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza muhakemesi, geçmiste yasandigi iddia edilen bir olayin gerçekten meydana gelip gelmedigini, meydana gelmis ise ne sekilde ve kim tarafindan meydana getirildigini ortaya çikarmak ve bu olayin hukuk normlari karsisindaki durumunu tespit etmek amaciyla yapilmaktadir. Bu amaci gerçeklestirmeye yönelik yürütülen temel faaliyete de ispat denilmektedir. Maddi olay bakimindan ispatin ölçütü, hakimin/mahkemenin süpheyi yenerek vicdani kanaate ulasmasidir. Eger bu süphe yenilmezse ve dolayisiyla vicdani kanaate ulasilmazsa, ihtimale, tahmine veya varsayima dayanarak karar vermek mümkün olmadigindan, süpheden sanik yararlanir (in dubio pro reo) ilkesi devreye girmektedir.

Günümüz ceza muhakemesinde geçerli olan ispat sistemi, vicdani delil sistemidir. Temel özelligi, her seyin delil kabul edilmesi ve delillerin de serbestçe degerlendirilmesi olan vicdani delil sistemi; mahkumiyet için tam bir inanis, baska bir deyisle suçluluk konusunda vicdani kanaat aradigindan, esasen süpheye dayali cezalandirmayi yasaklamakta ve süpheden sanik yararlanir ilkesine uygulama alani yaratmaktadir

Anayasanin 38/4. ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmis bulunan -suçsuzluk (masumiyet) karinesi-, suçlulugu hükmen sabit oluncaya kadar kisinin suçsuz sayilmasi gerektigini ifade etmektedir. Bu karine uyarinca, suçsuz oldugunu varsayilan kisinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olmasi, mahkumiyet için de fiilin ispatlanmasi, yani süphenin bertaraf edilmesi gerektiginden, süpheden sanik yararlanir ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantisi ve ona kosut bir ilke olarak karsimiza çikmaktadir.

Suçsuzlugu olasilik içinde bulunan bir kimsenin adli hataya ugratilmasini önleme esasina dayanan süpheden sanik yararlanir ilkesi, tarihsel ve evrensel bir ilke olarak günümüz ceza muhakemesi hukukunun degismezleri ve vazgeçilmezleri arasindadir. Uygulama alani gittikçe genisleme egilimindedir ve yargisal kararlarda da daha sik vurgulanir olmustur.

Yargitay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayili içtihadinda; ‘Süpheden sanik yararlanir ilkesi' özet olarak asagidaki sekilde açiklanmistir.

Latince ‘in dubio pro reo' olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantisi olan ‘süpheden sanik yararlanir ilkesi' ceza yargilamasi hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanigin bir suçtan cezalandirilmasinin temel kosulu, suçun kuskuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine baglidir. Süpheli ve aydinlatilamamis olaylar ve iddialar sanigin aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale degil, kesin ve açik bir ispata dayanmalidir. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kusku ve baska türlü bir olusa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanilarak sanigi cezalandirmak, ceza yargilamasinin en önemli amaci olan gerçege ulasmadan hüküm vermektir.

Anayasanin 38/4. ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmis bulunan suçsuzluk karinesi, suçlulugu hükmen sabit oluncaya kadar kisinin suçsuz sayilmasi gerektigini ifade etmektedir. Bu karine uyarinca, suçsuz oldugu varsayilan kisinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olmasi, mahkumiyet için de fiilin ispatlanmasi, yani süphenin bertaraf edilmesi gerektiginden, süpheden sanik yararlanir ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantisi olarak karsimiza çikmaktadir.

Prof. Dr. H. Hakeri; Süpheden Sanigin Istifade Etmesi Ilkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açisindan kullanilmasina izin verilen bütün delilleri dinledigi halde, maddi mesele hakkindaki süphesini yenemezse, suç fiilini sanigin lehine olacak sekilde karara baglar. Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi', süpheden sanigin faydalanmasini gerektirir' seklinde özetledikten sonra; Süpheden sanik yararlanir kuralinin anlamini su sekilde açiklamistir.

Süpheden sanik yararlanir' ilkesi, ceza yargilamasi hukukunda geçerli olan ve mevzuatimizda yazili olarak hükme baglanma-mis bulunan bir ispat kuralidir. Buna göre, bir suç isledigi iddiasiyla yargilanan kimse hakkinda mahkûmiyet kararinin verilebilmesi için, o kimsenin o suçu islediginin yüzde yüz oraninda kesin olmasi, ispatlanmis bulunmasi gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik süphe dahi, sanigin beraat etmesine yol açar.

Böylece masum bir kimsenin cezalandirilmasindansa, suçlu bir kimsenin serbest birakilmasi daha üstün tutulmaktadir. Nitekim jüri sisteminin bulundugu Amerika Birlesik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanigin suçu isleyip islemedigi konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden olusmaktadir ve bir kimsenin suçu isledigine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanigin suçu isledigine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanigin suçu isledigi; ancak bir üye islemedigi yönünde oy kullandigi takdirde, sanigin beraatina karar verilir. Bu örnek, süphenin yüzde yüz oraninda yenilme-mesi dolayisiyla, sanigin beraatina karar verilmesi gerektigini göstermektedir.

Yargitayin da benzer olaylardaki pek çok kararlarinda bu ilkeye gerekli önemi verdigi açikça görülmektedir. Çesitli kararlarda bu husus söyle ifade edilmistir:

Ceza yargilamalarinda amaç, gerçegin hiçbir süpheye yer birakilmaksizin ortaya çikarilmasidir; süphenin bulunmasi halinde, mahkûmiyet karari verilmesi ceza yargilamasi hukukunun genel ilkelerine aykiridir; süpheden sanigin yararlanacagi evrensel bir ceza yargilamasi hukuku ilkesidir ve varsayimlara dayanilarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Yargitay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 24/10/2011 tarih, 2008/15060 E-2011/44361 K sayili ilaminda;

Sanigin asamalarda yüklenen suçu kabul etmemesi, saniklardan ...'in sorusturma asamasinda saniktan hiç bahsetmedigi halde, kovusturma asamasinda suça konu esyalari sanik ... tarafindan getirilen araç ile götürüldügü yönündeki beyani arasinda kismi çeliskinin bulunmasi ve yüklenen suçu islemedigini beyan eden sanigin savunmasinin aksine hakkinda beraat karari verilen ...'in atfi cürüm niteligindeki beyani ile tüm dosya içerigi karsisinda; sanigin yüklenen suçu isledigine dair suç isnadi disinda mahkumiyetine yeterli, kesin kanitlar bulunmadigi gözetilmeden, beraati yerine yazili sekilde mahkumiyetine karar verildiginden bahisle yerel mahkeme taarfindan verilen mahkumiyet kararinin BOZULMASINA, karar verilmistir.

30/09/2010 tarih, 2006/11735 E-2010/15175 K sayili ilaminda

Sanik ...'nin, yüklenen hirsizlik suçunu isledigini gösterir, diger sanik ...'in asamalardaki soyut suç atmasi disinda, savunmasinin aksini ispatlayan, her türlü kuskudan uzak, hükümlülügüne yeterli, kesin ve inandirici hukuka uygun kanit bulunmadigi gözetilerek, beraatina karar verilmesi gerektigi düsünülmeden, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle yazili sekilde hükümlülügüne karar verildiinden bahisle yerel mahkeme tarafindan verilen mahkumiyet kararinin BOZULMASINA, karar verilmistir.

Yargitay 4. Ceza Dairesinin 22.05.1996 tarih, 1996/3748 esas-1996/4759 karar sayili içtihadinda;

Mahkeme kararinin dayandigi tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulastigi sonuçlarin, iddianin savunma ve varsa tanik anlatimlarina iliskin degerlendirmelerin açik olarak gerekçeye yansitilmasi, Anayasanin 141. ve CYUY'nin 32, 260 ve 308/7. maddeleri uyarinca saniklari, magdurlari, Cumhuriyet Savcisini ve de herkesi inandiracak ve Yargitay denetimine olanak verecek biçimde olmasi gerekir.

Süpheden sanik yararlanir ilkesi; özenle yapilmis bir hazirlik sorusturmasina, her türlü arastirma sorusturma sonucu toplanmis ve degerlendirilmis bütün delillere ragmen sanigin suçlulugu veya aleyhe durum konusunda var olan makul süphenin giderilmemesi halinde uygulanmalidir. Bu durumun aksi, bu kez de magdur tarafin, adaletin ve toplumun zarar görmesine sebep olacaktir. Uygulama alani çok genis ve hukukumuzda da vazgeçilmez bir yere sahip olan süpheden sanik yararlanir ilkesi dogru uygulandigi ve dogru anlasildigi takdirde adalet sistemine ve hukuka hizmet edebilir.

Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan “süpheden sanik yararlanir” kurali geregince; somut olayimizda sanigin, magdureye karsi cinsel istismar ya da sarkintilik suçunu isledigine dair savunmasinin aksini ispatlayacak süpheden arindirilmis kesin kanitlarin elde olunamadigi gibi gerek magdure tarafindan olayin failinin sorusturma asamasinda mavi gözlü, daha sonraki asamada ise renkli gözlü oldugunun belirtilmesine karsin, sanigin renkli gözlü olmadigi tespit edilmistir.. Ispatlanmasi son derece zor suçlardan olan cinsel istismar suçunda taraflarin birbirlerini tanimamasi ve buna bagli olarak iftira etmesi için hiç bir neden bulunmamasina karsin; çok kisa süreligine sanigi gören magdurenin teshis isleminde yanilma ihtimali mevcuttur. Somut olayimizda magdurenin olaydan sonra sokakta gördügü sanigi babasina göstererek babasi tarafindan takip edilerek yakalanmasi saglandiktan sonra kendisi tarafindan gösterilen kisiyi farkli kisiler arasinda teshis etmesi son derece dogal olmasina karsin, tek delil konumundaki teshis islemindeki yanilma ihtimalini ortadan kaldirmadigi tartismayi gerektirmeyecek kadar açiktir. Zira sanik görevliler tarafindan yakalanarak farkli kisiler arasindan magdureye gösterilerek teshis islemi yapilmamis olup, bizzat magdurenin gösterdigi kisi görevliler tarafindan yakalandiktan sonra teshis isleminin yapildigi dosya içeriginden anlasilmistir. Magdurenin sokakta gördügü sanigi babasina gösterirken ihtimal dahilinde olan yanilginin daha sonra karakolda yüz yüze yaptirilan teshis islemine de yansiyacagi kaçinilmaz bir gerçek olarak karsimiza çikacaktir. Bu durumda mahkumiyet hükmüne esas alinan tek delil konumundaki teshis isleminin en küçük bir tereddüde yer vermemesi gerekmektedir. Oysa göz rengi gibi son derece ayrintili fiziksel özelligin sanik ile uyusmadigi çok net bir sekilde tespit edilmistir. Baskaca önemli bir fiziksel özelligin belirtilmemis olmasi nedeniyle teshis isleminde ki yanilma ihtimali tamamen yok edilememistir. . Eylemin sübutu konusunda en küçük bir süpheyi dahi sanik lehine yorumlayan yerlesik uygulamalarin, hükme esas alinan teshis islemindeki yanilma payini dikkate almayarak basit de olsa çok agir sonuçlari bünyesinde barindiran cinsel istismar suçundan verilen mahkumiyet kararina kayitsiz kalmasi beklenemez. Bu duruma çagdas herhangi bir hukuk sisteminin izin vermesi de düsünülemez. Böyle bir uygulamanin, ceza muhakemesi hukukun en temel ilkelerini çok derinden sarsacagi gibi yukarida örnek olarak açiklanan yerlesik uygulamalara da aykiri olacagi ve böyle bir aykiriligin ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanun önünde esitlik ilkesini zedeleyecegi açiktir.

Bütün ihtimalleri degerlendirmek zorunda olan mahkeme tarafindan sanigin savunmasinin aksini ispatlayacak sekilde cinsel istismarda bulunduguna dair süpheden arindirilmis kesin kanitlarin bulunamamasi karsisinda; toplanan delillere ve yerlesik uygulamalara göre sanik hakkinda beraat karari verilmesi gerektiginden bahisle direnme kararinin bozulmasina karar verilmesi gerekirken, itirazin bu yönüyle reddine dair Yargitay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayin çogunlugunun kararina yukarida arz ve izah edilen nedenlerle istirak edilmemistir." düsüncesiyle,

Çogunluk görüsüne katilmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düsüncelerle karsi oy kullanmislardir.

SONUÇ : Açiklanan nedenlerle;

1-) Erzurum 1. Agir Ceza Mahkemesi'nin 23.06.2016 tarihli ve 164-222 Sayili karariyla bozmaya karsi direnmesinin ISABETLI OLDUGUNA,

2-) Dosyanin, uygulamanin denetlenmesi için Yargitay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina TEVDI EDILMESINE, 08.06.2021 tarihinde yapilan müzakerede oy çokluguyla karar verildi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

kazanci.com.tr