vioft2nnt8|2000BDFC6638|yunusbirbilen|tbl_sayfa|metin|0xfdff2236040000008308000001000100Down sendromlu dogan çocuklarin erken teshisinde yapilan ihmaller ve yeterli bilgilerin verilmemesi sebebiyle açilan tazminat davalari ve mahkeme kararlari örnekleri. Yargitay içtihat metinleri. T.C. Yargitay 11. Hukuk Dairesi 2021/4624 E., 2022/6669 K. "Içtihat Metni" MAHKEMESI :TICARET MAHKEMESI TÜRK MILLETI ADINA Taraflar arasinda görülen davada Istanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 09.12.2020 tarih ve 2016/1091 E. - 2020/687 K. sayili kararin Yargitayca incelenmesi davali vekili tarafindan istenmis ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildigi anlasilmis olmakla, dava dosyasi için Tetkik Hakimi ... tarafindan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, durusma tutanaklari ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra isin geregi görüsülüp, düsünüldü: Davacilar vekili; müvekkili N. G.'in hamileligi sürecine iliskin olarak davali ...S. Kadin Dogum Uzmani Dr. ...'nin Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 450.000.- TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan dogan sorumlulugu üstlendigini, doktorun genel olarak tibbi kötü uygulamasi sonucu, down sendromunun hamilelikte teshis edilmedigi ve küçük Yusuf Kayra'nin down sendromlu olarak dogdugunu, hasta-hekim iliskisi vekalet sözlesmesi kapsaminda olup doktorun yüksek özen borcu altinda oldugunu, ...'in isgöremezlik oraninin yüzde (%)88 olarak tespit edildigini ileri sürerek müvekkili küçük ... için 10.000.- TL is göremezlik (bakici ücreti dahil maddi) tazminat ve 60.000.- TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 30.000.- TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 30.000 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 130.000.- TL tazminatin dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masraflari ve avukatlik ücretiyle davalilardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmistir. Davacilar vekili 25/12/2017 tarihli dilekçe ile; fazlaya dair talep ve dava haklari mahfuz kalmak kaydiyla, müvekkili küçük ... için maddi tazminat talebini 280.000.- TL'ye yükseltmistir. Davali vekili, müvekkil sigorta sirketi tarafindan doktor ...'nin mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü sahislara verecegi zararlar, 61234491 numarali "Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi" ile 08/08/2015 - 08/08/2016 tarihleri arasi için poliçede yazili özel sartlar ve Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasi Genel Sartlari çerçevesinde teminat altina alindigini, somut olayda doktorun islemi ile zarar arasinda uygun illiyet bagi bulundugunun ispatlanmasi gerektigini, davaci tarafin ugradigi zararin meydana gelmesinde, müvekkil sirketlerince sigortali doktorun kusurlu oldugunun ispatlanmasi gerektigini, davaci tarafin avans faizi istemlerinin her halükarda kabulünün mümkün olmadigini, kusur durumu, uygun illiyet bagi gibi maddi ve hukuki gerekçelerle davali doktor ...'nin sigortacisi olan müvekkil sirket yönünden huzurdaki davanin reddini, yapilacak yargilamada sinirli sorumluluk ilkesi, gerçek zararin giderilmesi ilkesi, kusur oraninda sorumluluk ilkesi gözetilerek kusur ve tazminat miktarinin hesaplanmasini, yargilama masraflari ve vekalet ücretinin karsi tarafa tahmilini, fahis tazminat taleplerinin reddini, avans faizi taleplerinin reddini talep etmistir. Mahkemece uyulan bozma ilami ve tüm dosya kapsamina göre, uygulanan ve diger tani, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getirecegi fayda ve riskler ile hasta sagligi üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlari ve reddetme durumda ortaya çikabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalinin sigortalisi olan dava disi uzman doktor veya baska doktorlar tarafindan, davaci hastanin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabilecegi sekilde yapildigi, hastayi bu sekilde aydinlatma yükümlülügü bulunan ihbar olunan hekimin, bu yükümlülügünü mevzuata ve usule uygun sekilde yerine getirdigi hususunu geçerli delillerle ispatlayamadigi, bu durumda davalinin sigortalisi olan ihbar olunan hekimin davaci ...'in down sendromlu olarak dogumunda agir kusurlu oldugu kanaatine varildigi, davalinin poliçe geregi isbu davada 400.000.- TL limiti ile sinirli olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu oldugu, malüliyet orani, takdiri indirim yahut bakici giderine iliskin hususlarin somut dosyanin özelligi geregi degerlendirilemeyecegi, aktüer bilirkisi tarafindan düzenlenen raporda denetime elverisli sekilde açiklandigi üzere 57 yillik maddi zarari toplam 802.030,01 TL olarak hesaplandigi, davalinin tacir olmasi nedeniyle avans faizine hükmedilecegi, olayin davacilar üzerinde agir manevi üzüntü yarattiginin izahtan vareste bulundugu, davalinin dava disi sigortalinin kusuru ile olusan maddi ve manevi zararlarin sorumlulugunu sigorta poliçesindeki sartlar dâhilinde teminatla sinirli olarak yüklendigi ve davali ... sirketinin sorumlulugunun toplam teminat tutari olarak belirlenmis 400.000,00 TL ile sinirli bulundugu gerekçesiyle davanin kabulü ile davaci ...'in maddi tazminat davasinin kabulü ile, 280.000.- TL maddi tazminat ile 60.000.- TL manevi tazminatin davanin açildigi 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar isleyecek 3095 sayili Yasanin 2/2. maddesine göre avans esasina göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalidan alinarak davaciya verilmesine, davaci ... ve ...'in manevi tazminat davalarinin kabulü ile 30.000’er TL manevi tazminatin davanin açildigi 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar isleyecek 3095 sayili Yasa'nin 2/2. maddesine göre avans esasina göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalidan alinarak davacilara verilmesine karar verilmistir. Karari, davali vekili temyiz etmistir. Dava, Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayali tazminat istemine iliskindir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayili kararinda da belirtildigi gibi, hekimin hastayi aydinlatma yükümlülügü, 1219 sayili Tababet ve Suabati San'atlarinin Tarzi Icrasina Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, dis tabipleri ve disçiler yapacaklari her nevi ameliye için hastanin, hasta küçük veya tahti hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatini alirlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olmasi lazimdir. (Veli veya vasisi olmadigi veya bulunmadigi veya üzerinde ameliye yapilacak sahis ifadeye muktedir olmadigi takdirde muvafakat sart degildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsaminda açiklanmis olup, hukukumuzda aydinlatmanin yazili biçimde yerine getirilmesi gerektigine iliskin bir hüküm bulunmamaktadir. Bu durumda hekim aydinlatma yükümlülügünü sözlü ya da yazili biçimde yapabilir ve bunu da davali her türlü delil ile ispatlayabilir. Somut olayda mahkemece, davali sigortalisinin aydinlatma yükümlülügünü yerine getirmediginden bahisle davanin kabulü ile maddi ve manevi tazminatin davali ... sirketinden tahsiline karar verilmis ise de dosya kapsaminda ele alinan sistem kayitlarindan 10. hafta tedavi kaydina göre, davaci annenin ihmale konu edilen testi yaptirmasi konusunda uyarildigi, 25. hafta kayitlarindan da organ taramasi konusunda bilgilendirildigi anlasilmaktadir. Bu durumda davali sigortalisinin aydinlatma yükümlülügünü yerine getirdigi gözönüne alinarak sigortali doktorun sorumlulugunun bulunmadigi gerekçesiyle davanin reddine karar verilmesi gerekirken davanin kabulüne karar verilmesi dogru olmamistir. SONUÇ: Yukarda açiklanan nedenlerle, davali vekilinin temyiz isteminin kabulü kararin BOZULMASINA, ödedigi pesin temyiz harcinin istegi halinde temyiz eden davaliya iadesine, 05/10/2022 tarihinde oybirligiyle karar verildi. --- T.C. Yargitay 11. Hukuk Dairesi 2020/5820 E., 2020/4200 K. "Içtihat Metni" MAHKEMESI : BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI Taraflar arasinda görülen davada Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 11.09.2017 tarih ve 2017/223 E- 2017/549 K. sayili kararin davacilar vekili tarafindan istinaf edilmesi üzerine , istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nce verilen 04.07.2019 tarih ve 2017/1843 E- 2019/1120 K. sayili kararin Yargitay'ca incelenmesi davacilar vekili tarafindan istenmis ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildigi anlasilmis olmakla, bazi noksanliklarin ikmali için mahalline gönderilen dosyanin eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildigi anlasilmakla, dava dosyasi için Tetkik Hakimi ... tarafindan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, durusma tutanaklari ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra isin geregi görüsülüp, düsünüldü: Davacilar vekili, müvekkili ...'nun, hamileliginin 16. ve 24. haftalarinda ihbar olunan doktordan tibbi yardim aldigini, daha sonraki takiplerinin ise baska bir hastahanede yapildigini ve 25.09.2009 tarihinde küçük A.’in dünyaya geldigini, dogumdan kisa bir süre sonra A.’in Down Sendromu olarak bilenen hastaliktan muzdarip oldugunun tespit edildigini, oysa, hamileligin ihbar olunan doktor tarafindan takip edildigi dönemde yapilmasi gereken bazi rütin testlerle dogacak olan çocukta bu hastaligin mevcut olup olmadiginin tespitinin mümkün oldugunu, bu tip durumlarda ise ebeveynlere hamileligi kürtaj yaptirmak suretiyle sona erdirme hakki tanindigini, ihbar olunan doktorun ihmali ve bilgi verme ve aydinlatma yükümlülügüne aykiri davranisi sebebiyle bu haktan mahrum kaldiklarini, küçük çocugun bu hastalik sebebiyle bir çok saglik problemi yasadigini ve ebeveynleri olan diger davacilarin da maddi ve manevi olarak zarara ugradigini, ihbar olunan doktorun mesleki faaliyetlerinden kaynaklanan zararlari tibbi kötü uygulamaya iliskin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesiyle teminat alan davalinin söz konusu zararlardan sorumlu oldugunu ileri sürerek, müvekkili ... için 75.000,00 TL, ... için 75.000,00 TL, ... için 75.000,00 TL. olmak üzere toplam 225.000,00 TL. manevi tazminat ve fazlaya iliskin haklari sakli kalmak kaydi ile simdilik 1.000,00 TL maddi tazminatin fiilin gerçeklesmesinden itibaren isleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalidan tahsiline karar verilmesini istemistir. Davali vekili, talebin zamanasimina ugradigini, tibbi kötü uygulamaya iliskin zorunlu mali sorumluluk sigortasi genel sartlarinin A.1 maddesine göre, poliçeyle, sözlesme tarihinden önceki on yillik dönemdeki veya sözlesme süresi içindeki mesleki faaliyetlerin güvence altina alindigi ancak yine ayni maddede, on yillik dönemin baslangiç tarihinin 30 Temmuz 2009 tarihini geçemeyeceginin belirtildigini, davaci ...’nun ihbar olunan doktora en son 06.07.2009 tarihinde tedavi oldugunu, bu nedenle söz konusu mesleki faaliyetin zaman bakimindan sigorta poliçesi kapsaminda kalmadigini savunarak, davanin reddini istemistir. Ilk derece mahkemesince, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamina göre, doktorla hasta arasindaki iliskiye vekalet sözlesmesine iliskin hükümlerin uygulanmasi gerektigi, bu sözlesme bakimindan TBK’ca öngörülen zamanasimi süresinin ise 5 yil oldugu, dogumun meydana geldigi tarih ve davanin açilma tarihi gözetildiginde 5 yillik zamanasimi süresinin doldugu gerekçesiyle, davanin zamanasimi nedeniyle reddine karar verilmistir. Karara karsi davacilar vekilince istinaf kanun yoluna basvurulmustur. Istinaf mahkemesince yapilan yargilama sonucunda, mahkemece davanin zamanasimi nedeniyle reddedilmesinin isabetsiz oldugu, davanin zamanasimi süresi içerisinde açildigi ancak Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasi Genel Sartlarinin “Sigortanin Konusu" baslikli A.1 maddesinin, "Bu sigorta sözlesmesi, 1219 sayili Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel saglik kurum ve kuruluslarinda çalisan tabipler, dis tabipleri ve tipta uzmanlik mevzuatina göre uzman olanlarin (Degisik ibare:RG-26/7/2014-29072) poliçe kapsamindaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözlesme tarihinden önceki on yillik dönemdeki veya sözlesme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi zararlara bagli olarak sözlesme süresi içinde kendisine yapilan tazminat taleplerine, bu taleple baglantili yargilama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortali aleyhine ileri sürülen tazminat talebine iliskin makul giderlere karsi poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat saglar. Ancak on yillik dönemin baslangici 30 Temmuz 2009’u geçemez.” hükmünü haiz oldugu, anilan hükümle, poliçenin teminat altina aldigi sürenin sinirlandigi ve zarara neden olan mesleki faaliyetin açiklanan süre içerisinde ifa edilmis olmasinin sart kosuldugu, somut olayda, davali nezdindeki sigorta poliçesinin 22.10.2015/2016 vade tarihli oldugu, buna göre sigorta poliçesinin ihbar olunan doktorun, 30.07.2009 tarihi ve sonrasindaki mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi zararlari kapsamina aldigi, oysa ihbar olunan doktorun davaci ...’nun hamileligine iliskin olarak 27.04.2009-06.07.2009 tarihleri arasinda mesleki faaliyet ifa ettigi, söz konusu mesleki faaliyetin zaman bakimindan poliçe korumasi kapsaminda kalmadigi gerekçesiyle, davacilar vekilinin istinaf basvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararinin kaldirilmasina, esas hakkinda yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle, davanin reddine karar verilmistir. Karari, davacilar vekili temyiz etmistir. Ilk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapilan istinaf basvurusu üzerine HMK'nin 355 vd. maddeleri kapsaminda yöntemince yapilan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamina göre saptanan somut uyusmazlik bakimindan uygulanmasi gereken hukuk kurallarina aykiri bir yön olmadigi gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasini gerektirici nedenlerin de bulunmamasina göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararinin onanmasina karar vermek gerekmistir. SONUÇ: Yukarda açiklanan nedenlerle, davacilar vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararin HMK'nin 370/1. maddesi uyarinca ONANMASINA, HMK'nin 372. maddesi uyarinca islem yapilmak üzere dava dosyasinin Ilk Derece Mahkemesine, kararin bir örneginin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, asagida yazili bakiye 10,00 TL temyiz ilam harcinin temyiz eden davacilardan alinmasina, 19.10.2020 tarihinde kesin olarak oybirligiyle karar verildi. --- T.C. Yargitay 11. Hukuk Dairesi 2020/342 E., 2021/6946 K. "Içtihat Metni" MAHKEMESI : ISTANBUL BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI 13.HUKUK DAIRESI TÜRK MILLETI ADINA Taraflar arasinda görülen davada Istanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25.04.2018 tarih ve 2015/120 E- 2018/471 K. sayili kararin davali vekili tarafindan istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Istanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 27.11.2019 tarih ve 2018/1320 E- 2019/1676 K. sayili kararin durusmali olarak Yargitay'ca incelenmesi davali vekili tarafindan istenmis ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildigi anlasilmis olmakla, durusma için belirlenen 07.12.2021 günü hazir bulunan davacilar vekili Av. ... ile davali .... vekili Av. ... dinlenildikten sonra durusmali islerin yogunlugu ve süre darligindan ötürü isin incelenerek karara baglanmasi ileriye birakildi. Tetkik Hakimi ... tarafindan düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, durusma tutanaklari ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra isin geregi görüsülüp, düsünüldü: Davacilar vekili, ...'nin hamileliginin kadin dogum uzmani doktor ... tarafindan takip edildigini, doktorun genel olarak kötü uygulamasi yapilmasi gereken testleri yapmamasi ve sonuçlari hakkinda bilgi vermemesi sonucunda down sendromunun hamilelikte teshis edilmedigini, küçük ...'un down sendromlu olarak dogdugunu, davali ... sirketinin dogum uzmanini tibbi kötü uygulamalarina iliskin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile maddi ve manevi zarardan dogan sorumlulugunu üstlenmis bulundugunu ileri sürerek, fazlaya iliskin haklari sakli kalmak kaydi ile 10.000,00 TL isgöremezlik ve bakici ücreti, 60.000,00 TL çocuk için manevi tazminat davaci anne ve baba için ayri ayri 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam:130.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalidan tahsiline karar verilmesini talep etmis, islah dilekçesi ile tazminat talebini arttirmistir. Davali vekili, davali ... sirketinin poliçe sorumluluk limitinin 400.000.00 TL ile sinirli oldugunu sorumluluklarinin sigortalinin kusuru ve poliçe limiti ile sinirli oldugunu davacilarin söz konusu kusuru ve zarari ispat etmesi gerektigini, tazminatin fahis oldugunu savunarak davanin reddine istemistir. Ilk Derece Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamina göre; davaci ...'nin 13 haftalik gebelikte iken üçlü testin Opr. Dr. ... tarafindan istendigi; hasta kayitlarinda olmasina ragmen testin sonucu hakkinda dökümanin dosyada mevcut olmadigi; 11-14 haftalar arasinda ultra sonografi ile ense kalinligi ve kombine testin dosyada görülmedigi; 16-20 haftalar arasinda yapilmasi önerilen materyal serum AFB testine dosyada rastlanilmadigi; yapilmasi önerilen testlerde olumsuz sonuç olmasi halinde ve anne adayi yasinin 35 yas ve üzerinde olmasi halinde amniyosentez önerisi gerektigi; davaci-anne ve/veya babanin gebelik esnasinda yapilmasi istenen bu testlere itiraz ettigine dair herhangi bir tutanaga da dosyada rastlanilmadigi, dolayisiyla, gebeligin takibinde hekim ve hastane ihmalinin oldugu, bu sürecin sonunda davaci ...'nin down sendromlu olarak dogdugu; 12/01/2013 dogumlu ...'nin down sendromuna bagli olarak gelisen fonksiyon kisitliklari ve arazlari kapsaminda, meslekte kazanma gücündeki azalma oranini %100 olarak bulundugu, bakiciya ihtiyaci oldugu gerekçesiyle davaci ... tarafindan, davali aleyhine açilan maddi tazminat davasinin kabulü ile, 280.000,00 TL maddi tazminatin 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalidan tahsili ile davaciya ödenmesine, davacilar tarafindan, davali aleyhine açilan manevi tazminat davasinin kabulü ile, davaci ... için 60.000,00 TL, davaci ... için 30.000,00 TL ve davaci ... için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatin 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalidan tahsili ile davaciya ödenmesine, karar verilmis; karara karsi davali vekili istinaf kanun yoluna basvurmustur. Bölge Adliye Mahkemesince; davali vekilinin istinaf dilekçesinde belirttigi itirazlari cevap dilekçesinde belirtmedigi, istinaf dilekçesi ekinde sundugu delillere cevap dilekçesinde dayanmadigi, mazeret beyan etmeksizin hiç bir durusmaya katilmadigi gibi alinan bilirkisi raporlarina da itiraz etmedigi, yasal süresi içinde islah dilekçesine karsi da cevap vermedigi, bu nedenle davali vekilinin istinaf dilekçesinde belirttigi delillerin incelenemeyecegi, dava disi sigortali doktorun hamileligin takibinde down sendromunun teshisi için gerekli olan tarama testlerinin yapilmasini talep ettigine iliskin hasta dosyasinda kayit bulunmadigi, bunlarin yapilmasinin, yapilmamasi halinde olusacak risklerin hastaya bildirildigi ve bu hususlarin takibinin yapildigi ispatlanamadigindan kusurlu oldugu, sigorta poliçesi kapsaminda rizikonun gerçeklestigi, doktor hakkinda idari veya cezai sorusturma açilmadigi ve bu doktor hakkinda ayri bir dava açilmadiginin anlasildigi gerekçesiyle davalinin istinaf basvurusunun 6100 sayili HMK'nin 353/1-b1. maddesi geregince esastan reddine karar verilmistir. Karari, davali vekili temyiz etmistir. 1- Yapilan yargilama ve saptanan somut uyusmazlik bakimindan uygulanmasi gereken hukuk kurallari gözetildiginde Ilk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadiginin anlasilmasina göre davali vekilince yapilan istinaf basvurusunun HMK'nin 353/b-1 maddesi uyarinca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine iliskin kararin usul ve yasaya uygun oldugu kanisina varildigindan davali vekilinin asagidaki bentlerin kapsami disinda kalan sair temyiz itirazlarinin reddi gerekmistir. 2- Dava, tibbi kötü uygulama nedeniyle ugranilan maddi ve manevi zararin sigortacidan tahsili istemine iliskindir. Davaci ..., hamileligi sürecinde Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesinde farkli tarihlerde farkli doktorlar tarafindan muayene edilmis ise de 25.06.2012-22.10.2012 tarihleri arasinda sigortali doktor ...’a yaklasik on kez muayene oldugunu, gebelik takibinde yapilmasi gereken testlerin yapilmadigi ve bebegin down sendromlu olarak dünyaya geleceginin tespit edilmedigini, doktorun vekalet görevini geregi gibi yerine getirmedigini iddia etmis, dava dilekçesinde Izmir Ege Dogumevi ve Kadin Hastaliklari Egitim ve Arastirma Hastanesinden gebelik takibine dair hasta dosyasinin celbini istemistir. Mahkemece ilgili hastaneye müzekkere yazilmis ve Tepecik Egitim ve Arastirma Hastanesinden hastaya iliskin evraklar gönderilmistir. Ayrica Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesine müzekkere yazilarak davaci ...’nin 2012 yili gebelik takibine dair tüm evraklarin celbi istenmis ve ilgili evraklar dosyaya sunulmustur. Hastane kayitlari dosyaya kazandirildiktan sonra yapilan bilirkisi incelemesinde, davaci 13 haftalik gebe iken 31.08.2012 tarihinde davacidan 3’lü tarama testinin Dr. ... tarafindan istendigi, testin sonucunun dosyada görülmedigi, 11-14. haftalar arasinda ultrasonografi ile ense saydamligi ve kombine testin dosyada olmadigi, maternal serum AFP testine dosyada rastlanmadigi, amniyosentez önerilmesi gerektigi, davacinin bu testleri reddettigine dair tutanak bulunmadigi, doktorun ihmalinin oldugu sonucuna varilmistir. Mahkemece isbu rapor benimsenerek doktorun agir kusurlu olduguna kanaat getirilmis ve davanin kismen kabulüne karar verilmistir. Davali vekilince istinaf dilekçesinde bir kisim hastane evraklari sunulmus ise Bölge Adliye Mahkemesince sonradan sunulan bu belgeler incelenmeksizin istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmistir. 6100 sayili HMK 357/1. maddesine göre, istinaf asamasinda ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemeyecek ve yeni delillere dayanilamayacak olmasi kural olmakla birlikte, isbu davada davaci, hekimin sorumluluguna dayanarak tazminat talep etmekte ve delil olarak da hastane dosyasina dayanmaktadir. Davaci gebelik sürecinde birden fazla hastanede birden fazla hekim tarafindan muayene edilmistir. Davacinin, davasini yönelttigi sigorta sirketi nezdinde sigortali bulunan hekim, sigorta poliçesinden de anlasildigi üzere Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesinde görev yapmakta olup, davacinin gebelik takibinde görev almistir. Bu durumda davaciyla ilgili gebelik sürecindeki tüm muayene ve tetkikleri içerir hastane kayitlarinin eksiksiz olarak dosyaya kazandirilmasi gerekir. Aksi halde eksik evrak üzerinden yapilacak inceleme ile dogru sonuç elde etmek mümkün olmayacaktir. Nitekim, mahkemece, yargilama sürecinde Tepecik Egitim ve Arastirma Hastanesi ve Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesi hasta kayitlari da dosyaya kazandirilmistir. Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesi hasta geçmisi raporunda, 31.08.2012 tarihinde Dr. ... tarafindan üçlü test (E3-HCG-AFP) istenmis oldugu anlasilmistir. Hasta daha sonra 11.09.2012 tarihinde yine ayni hekim tarafindan muayene edilmistir. Her nekadar davali vekilince isitnaf dilekçesi ekinde sunuldugu için kabul edilmemis ise de söz konusu belgeler incelendiginde, 11.09.2012 tarihli muayeneye iliskin ekran görüntüsünün mevcut oldugu, ve “Karar ve tedavi: 3’lü testte risk artisi, Tepecik Perinatelojiye yönlendirildi.”, “Hasta notu: Amniyosentez önerildi.OGTT Sekre 196 çikti. Tepecik riskli bölüme gönderildi.” açiklamalarinin yer aldigi görülmüstür. Yine 11.09.2012 tarihli Izmir Ege Dogumevi ve Kadin Hastaliklari Egitim ve Arastirma Hastanesi-Tibbi Genetik Poliklinigi- Amniyosentez Aydinlatilmis Onam Formu’nun dosyaya sunuldugu, davaci ...’nin amniyosentez uygulanmasini istemiyorum seçenegini imzaladigi görülmüstür. Esasen davali vekilince sunulan isbu belgeler zaten delil olarak dayanilan hasta dosyasi içinde bulunan o dosyaya ait belgeler oldugu takdirde ilgili hastanelerce müzekkerede yazili hususlarin geregi gibi yerine getirilmedigi ve hasta dosyasinin ve hasta ile ilgili evraklarin mahkemeye eksik sunuldugu sonucuna varilacaktir. Bu durumda, mahkemece, bu belgeler eklenerek bu belgelerin dosya muhteviyati olup olmadiginin sorularak davaci ...’nin Izmir Ege Dogumevi ve Kadin Hastaliklari Egitim ve Arastirma Hastanesi, Tepecik Egitim ve Arastirma Hastanesi ve Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesinde bulunan gebelik takibiyle ilgili tüm hasta kayitlarinin eksiksiz sekilde dosya kapsamina alinmasindan sonra yapilacak degerlendirmeye göre bir sonuca varilmasi gerekmekle eksik incelemeye dayali karar verilmesi dogru olmamistir. 3- Davacilar vekili, dava dilekçesinde sigorta sirketinden manevi tazminat da talep etmistir. Dosya kapsaminda bulunan Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi incelendiginde, ilk sayfasinda poliçe limitlerine dair açiklamaya ve prim tutarina, devaminda ise Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasi Genel Sartlarina yer verildigi görülmüstür. Ancak poliçede özel sartlarin olup olmadigi ve manevi tazminat taleplerinin de poliçe kapsaminda teminat altina alinip alinmadigi anlasilamamistir. Her ne kadar, Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Mesuliyet Sorumluluk Sigortasi Tarife ve Talimati’nin A.3. numarali bendinde, teminat tutarinin manevi tazminat için de geçerli olduguna dair düzenlemeye yer verilmis ise de; poliçenin teminat kapsamina manevi tazminat klozunun da ayrica ve açikça dahil edilip edilmediginin ve sigortali tarafindan ödenen primler hesaplanirken manevi tazminat klozunun gözetilip gözetilmediginin açikliga kavusturulmasi gerekmektedir. Bu durumda, davali tarafça sigorta poliçesi eksiksiz olarak dosyaya sunulduktan sonra mahkemece bu yöne iliskin bir degerlendirme yapilarak sonuca varilmasi gerekirken, manevi tazminat klozunun varligi yada yoklugu hususunda hiçbir degerlendirme yapilmamis olmasi dogru görülmemis, kararin bu yönüyle de davali yararina bozulmasi gerekmistir. SONUÇ: Yukarda (1) numarali bentte açiklanan nedenlerle, davali vekilinin sair temyiz itirazlarinin reddine; (2) ve (3) numarali bentlerde açiklanan nedenlerle davali vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Ilk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf basvurusunun esastan reddine iliskin Bölge Adliye Mahkemesi kararinin BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nin 373/1. maddesi uyarinca dava dosyasinin Ilk Derece Mahkemesine, kararin bir örneginin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL durusma vekalet ücretinin davacilardan alinip davaliya verilmesine, ödedigi pesin temyiz harcinin istegi halinde temyiz eden davaliya iadesine, 08/12/2021 tarihinde oyçokluguyla karar verildi. KARSI OY Dava tibbi kötü uygulamaya iliskin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine iliskindir. Davaci vekili, müvekkilinin hamileligini takip eden doktorun kötü uygulamasi sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teshis edilemedigini ve bu nedenle diger müvekkili ...’un down sendromlu olarak dogdugunu bundan dolayi müvekkillerinin maddi ve manevi zarara ugradigini iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmustur. Davanin kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararina karsi yapilan istinaf basvurusunun esastan reddine karar verilmistir. Davali vekili bu kez istinaf mahkemesi karari hakkinda temyiz kanun yoluna müracaat etmistir. Uyusmazligin dogru bir sekilde çözüme kavusturulabilmesi için davacilarin netice-i talebine mesned vakialarin (dava sebebinin) neler oldugunu ortaya koymak gerekmektedir. Davacilar hamileligin anne için hayati tehlike arz etmesine ragmen doktorun bu durumu teshis etmedigi yönünde bir iddiada bulunmamaktadir. Yine davacilar anne rahmine saglikli düsen ve saglikli gelisen ceninin doktorun yanlis teshis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldigini de iddia etmemektedir. Ayni sekilde anne karninda tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamamasi sonucu down sendromlu olarak dogumun gerçeklestigi savinda da degillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastaliginin anne karninda tedavisi imkanini henüz bulamamistir. Bütün bu hallerin varliginda pek tabiidir ki davacilarin dava açmakta hukuki mefaati olacaktir. Lâkin davacilar bu durumlarin hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadir. Davacilar küçük ...’un anne rahmine down sendromlu olarak düstügünü, bu sekilde gelisme evrelerini tamamladigini ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmedigini haberdar etseydi hamileligi sonlandiracaklarini (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldiklarini, çocugun down sendromlu olarak dogdugunu, bundan dolayi bakici ücreti dahil maddi ve manevi zarara ugradiklarini iddia etmektedirler. Acaba davacilarin bu iddiasinda korunmaya deger hukuki bir mefaatleri var midir? Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yasam hakkinin niteligini, uyusmazlikta zarar olarak degerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasinda illiyet baginin bulunup bulunmadigi mevzularinin açikliga kavusturulmasina ihtiyaç vardir. Yasam hakki ilk insandan bu yana var olan, insanin sirf insan oldugu için sahip oldugu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktir. Diger bütün insan haklari yasam hakkinin varligina baglidir. Yasam hakki basta Insan Haklari Evrensel Bildirgesi ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi olmak üzere insan haklariyla ilgili bütün uluslar üstü belgelerde koruma altina alinmis bir haktir. Ayni sekilde 1982 tarih ve 2709 sayili Türkiye Cumhuriyeti Anayasasi da yasam hakkini teminat altina almistir. Nitekim Kisinin dokunulmazligi, maddi ve manevi varligi baslikli 17. maddesinin birinci fikrasinda herkesin yasama, maddi ve manevi varligini koruma ve gelistirme hakkina sahip oldugu vurgulanmis, temel hak ve hürriyetlerin kullanilmasinin durdurulmasi baslikli 15. maddesinin ikinci fikrasinda ise savas hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kisinin yasama hakkina, maddi ve manevi varliginin bütünlügüne dokunulamayacagi açikça hüküm altina alinmistir. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sinirlanmasi baslikli 13. maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksizin yalnizca Anayasa'nin ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bagli olarak ve ancak kanunla sinirlanabilecegini, bu sinirlamanin Anayasanin sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykiri olamayacagi hususu düzenlenmistir. Bunun gibi Türk Medeni Kanunu'nun 8. maddesi her insanin hak ehliyetinin var oldugunu, bütün insanlarin, hukuk düzeninin sinirlari içinde, haklara ve borçlara ehil olmada esit olduklarini, 28. maddesinin ikinci fikrasi, çocugun hak ehliyetini, sag dogmak kosuluyla, ana rahmine düstügü andan baslayarak elde edecegini, 23. maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kismen de olsa vazgeçemeyecegini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyecegini vaya onlari hukuka ya da ahlaka aykiri olarak sinirlayamayacagini hüküm altina almistir. Benzer sekilde Türk Borçlar Kanunu'nun 26. maddesi taraflarin bir sözlesmenin içerigini kanunda öngörülen sinirlar içinde özgürce belirleyebilecegini 27. maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kisilik haklarina aykiri olan sözlesmelerin kesin olarak hükümsüz olacagini vazetmistir. Keza Türk Ceza Kanunu'nun 99. maddesi rizasi olmaksizin bir kadinin çocugunu düsürten kisinin cezalandirilacagini, tibbî zorunluluk bulunmadigi halde, rizaya dayali olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadinin çocugunu düsürten kisinin ve kadinin cezalandirilacagini, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadinin çocugunu isteyerek düsürmesi halinde cezalandirilacagini kaydetmistir. Dosyada mevcut Sigortali Doktor ... ile 06.08.2014 tarihinde yapilan Tibbî Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözlesmesinin sigortanin konusu baslikli A1 maddesinde, serbest ya da kamu veya özel saglik kurum ve kuruluslarinda çalisan tabipler, dis tabibi ve tipta uzmanlik mevzuatina göre uzman olanlarin poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözlesme tarihinden önceki on yillik dönemdeki veya sözlesme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi "ZARARLARA" bagli olarak sözlesme süresi içinde kendisine yapilan tazminat taleplerine ve bu taleple baglantili yargilama giderleri ile hükmolunacak faize karsi, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat saglar hükmü havidir. Yukarida ayrintili bir sekilde deginilen mevzuat hükümlerinden de anlasilacagi üzere yasam hakki vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktir. Çocuk bu hakki sag dogmak kosuluyla ana rahmine düstügü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadigi gibi onun adina hareket eden kanuni temsilcisi (anne)de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düsmüs ve bu sekilde gelismis olmak da haktan vazgeçmenin hakli sebebini olusturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun'u baskasinin yasam hakkina son verme sonucunu doguracak sekilde çocuk düsürtme ve düsürme fiillerini suç saymistir. Suç tanimi yapilirken çocugun engelli olmasi çocuk düsürtmek için fiilin hukuka aykiriligini gideren hakli bir neden olarak gösterilmemistir. Down sendromlu olma durumu TCK 99/2 maddesinde bahsedilen tibbî zorunluluk kapsamina da girmez. Kaldi ki dogrudan çocuk düsürmeyi düzenleyen TCK'nin 100. maddesi tibbî zorunluluktan dahi bahsetmemistir. Yine TMK 28. maddesi engelli, engelsiz ayrimi yapmadan yasam hakkinin sag dogmak kosuluyla çocugun ana rahmine düsmesiyle baslayacagini, 23. maddesi de ayni sekilde engelli engelsiz ayrimi yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceginden bahsetmistir. Down sendromlu (engelli) olmak yasam hakkindan vazgeçmeyi hakli kilmaz. Zaten buna cevaz veren herhangi bir pozitif hukuk kurali da yoktur. Önümüzdeki uyusmazlikta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düsmüstür. Doktorun yanlis tedavisi sonucu down sendromlu hale geldigine iliskin dosyada herhangi bir delil olmadigi gibi davacilarin da bu yönde bir iddiasi yoktur. Keza down sendromlu olmasina ragmen çocuk daha dogmadan anne karninda tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildigine dair de davacilarin bir iddiasi bulunmamaktadir ki günümüz tibbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini kesfetmemistir. Bunun gibi çocugun down sendromlu olarak anne karninda bulunmasinin annenin hayati için tehlike arz ettigine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacilarin da böyle bir iddiasi bulunmamaktadir. Davacilar, çocugun down sendromlu oldugunu, doktorun zamaninda kendilerine bildirmesi durumunda hamileligi sonlandiracaklarini, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldiklarini ve böylece maddi manevi zarara ugradiklarini iddia etmislerdir. Dosya kapsamina göre sigortali doktor cenin 13 haftalik iken hastayi tedavi ve takip etmeye baslamistir. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tibbi zorunluluk olmadikça çocuk aldirmak suçtur. Bu durumda davacilarin doktor bildirseydi hamilelige son verecektik savi da hukuken dinlenilebilir degildir. Yukarida da deginildigi gibi hastanin hayatini tehlikeye düsürmedigi müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileligi sonlandirmak için bir tibbi zorunluluk degildir. Doktor durumu bildirseydi hastanin çocugu aldirmaktan baska (örnegin anne karninda tedavi) bir seçenegi de olmadigina göre çocugun öldürülmesi sonucunu doguracak böyle bir bildirimde bulunulmamasina da hukuk düzeni kiymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yasayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yasamasindan yana kullandigi için sans eseri yasayan canlilar olarak bakmayi gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bagdastirmak mümkün olmadigi gibi anilan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle istigal olur. Hele hele küçük ... adina dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çikarmaktadir. Zira küçük ...'un "Ey doktor, benim down sendromlu oldugumu anneme bildirseydin annem beni daha dogmadan öldürecekti. Bildirmedigin için annem beni öldürme imkanindan yoksun kaldi ve ben engelli dogdum. Bu durumdan hem annem-babam hem de ben maddi-manevi zarara ugradik, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et"seklinde bir beyanda bulunmasi da mümkün degildir. Kaldi ki hamilelikte yapilan testlerin her zaman yüzde yüz dogru sonucu vermedigi, testlerde down sendromlu oldugu yorumlanan çocuklarin saglikli bir sekilde dünyaya geldikleri tip litaratüründe siklikla karsilasilan bir durumdur. Hukuki olarak hamilelige son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan çok sonra (13 hafta) hastayi takip etmeye baslayan doktorun (testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine ragmen çocugun saglikli dogma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiginden) beyaninin, çocugu dogurmaktan baska bir yolun kalmadigi sonucunu degistirmeyecegi açiktir. Dolayisiyla davacilarin "hukuka aykiri sekilde yasam hakki ortadan kaldirilmasi ve yasamin devami zarara yol açti, maluliyet durumu bildirilseydi, yasama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik"iddiasiyla dava açmalarinda hukuken korunmaya deger menfaatleri bulunmadigindan davanin dava sarti yoklugundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken isin esasina girilmesi hatali olmustur. Öte yandan sigorta poliçesinin A1 maddesinde doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi zarardan bahsedilmektedir. Önümüzdeki uyusmazlikta doktorun hatasi sonucu çocuk down sendromlu hale gelmemistir. Çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düsmüstür. Doktor, hastayi, çocugun hukuka uygun bir sekilde (riza ile) aldirilabilecegi ilk 10 haftadan sonra takibe basladigindan ve çocugun down sendromlu olmasi baslibasina çocugu aldirmak için tibbi bir zorunluluk da olmadigindan, hastanin çocugu dogurmaktan baska hukuka uygun bir yolu (çaresi) de kalmamistir. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmamasi sonucu degistirmeyeceginden doktorun verdigi bir zarardan bahsetmek de mümkün degildir. Kaldi ki down sendromlu olmak tek basina bir zarar sebebi olmadigi gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamistir. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediginden sigorta poliçesi kapsaminda teminat altina alinan bir zarardan bahsetmek de mümkün degildir. Kaldi ki poliçede down sendromu ve bundan dogacak riskler bu baglamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açik bir düzenleme de yoktur. Dolayisiyla, davanin bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatali olmustur. Yukarida açiklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararinin "davanin gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerekirken" gerekçesiyle bozulmasi gerektigi görüsünde oldugumdan arastirmaya dönük gerekçe ile bozma yönündeki çogunluk kanaatine istirak etmiyorum.
2021/4624 E., 2022/6669 K.
"Içtihat Metni"
MAHKEMESI :TICARET MAHKEMESI
TÜRK MILLETI ADINA
Taraflar arasinda görülen davada Istanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 09.12.2020 tarih ve 2016/1091 E. - 2020/687 K. sayili kararin Yargitayca incelenmesi davali vekili tarafindan istenmis ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildigi anlasilmis olmakla, dava dosyasi için Tetkik Hakimi ... tarafindan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, durusma tutanaklari ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra isin geregi görüsülüp, düsünüldü:
Davacilar vekili; müvekkili N. G.'in hamileligi sürecine iliskin olarak davali ...S. Kadin Dogum Uzmani Dr. ...'nin Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 450.000.- TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan dogan sorumlulugu üstlendigini, doktorun genel olarak tibbi kötü uygulamasi sonucu, down sendromunun hamilelikte teshis edilmedigi ve küçük Yusuf Kayra'nin down sendromlu olarak dogdugunu, hasta-hekim iliskisi vekalet sözlesmesi kapsaminda olup doktorun yüksek özen borcu altinda oldugunu, ...'in isgöremezlik oraninin yüzde (%)88 olarak tespit edildigini ileri sürerek müvekkili küçük ... için 10.000.- TL is göremezlik (bakici ücreti dahil maddi) tazminat ve 60.000.- TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 30.000.- TL manevi tazminat, müvekkili baba ... için 30.000 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 130.000.- TL tazminatin dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masraflari ve avukatlik ücretiyle davalilardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmistir. Davacilar vekili 25/12/2017 tarihli dilekçe ile; fazlaya dair talep ve dava haklari mahfuz kalmak kaydiyla, müvekkili küçük ... için maddi tazminat talebini 280.000.- TL'ye yükseltmistir.
Davali vekili, müvekkil sigorta sirketi tarafindan doktor ...'nin mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü sahislara verecegi zararlar, 61234491 numarali "Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi" ile 08/08/2015 - 08/08/2016 tarihleri arasi için poliçede yazili özel sartlar ve Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasi Genel Sartlari çerçevesinde teminat altina alindigini, somut olayda doktorun islemi ile zarar arasinda uygun illiyet bagi bulundugunun ispatlanmasi gerektigini, davaci tarafin ugradigi zararin meydana gelmesinde, müvekkil sirketlerince sigortali doktorun kusurlu oldugunun ispatlanmasi gerektigini, davaci tarafin avans faizi istemlerinin her halükarda kabulünün mümkün olmadigini, kusur durumu, uygun illiyet bagi gibi maddi ve hukuki gerekçelerle davali doktor ...'nin sigortacisi olan müvekkil sirket yönünden huzurdaki davanin reddini, yapilacak yargilamada sinirli sorumluluk ilkesi, gerçek zararin giderilmesi ilkesi, kusur oraninda sorumluluk ilkesi gözetilerek kusur ve tazminat miktarinin hesaplanmasini, yargilama masraflari ve vekalet ücretinin karsi tarafa tahmilini, fahis tazminat taleplerinin reddini, avans faizi taleplerinin reddini talep etmistir.
Mahkemece uyulan bozma ilami ve tüm dosya kapsamina göre, uygulanan ve diger tani, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getirecegi fayda ve riskler ile hasta sagligi üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlari ve reddetme durumda ortaya çikabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalinin sigortalisi olan dava disi uzman doktor veya baska doktorlar tarafindan, davaci hastanin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabilecegi sekilde yapildigi, hastayi bu sekilde aydinlatma yükümlülügü bulunan ihbar olunan hekimin, bu yükümlülügünü mevzuata ve usule uygun sekilde yerine getirdigi hususunu geçerli delillerle ispatlayamadigi, bu durumda davalinin sigortalisi olan ihbar olunan hekimin davaci ...'in down sendromlu olarak dogumunda agir kusurlu oldugu kanaatine varildigi, davalinin poliçe geregi isbu davada 400.000.- TL limiti ile sinirli olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu oldugu, malüliyet orani, takdiri indirim yahut bakici giderine iliskin hususlarin somut dosyanin özelligi geregi degerlendirilemeyecegi, aktüer bilirkisi tarafindan düzenlenen raporda denetime elverisli sekilde açiklandigi üzere 57 yillik maddi zarari toplam 802.030,01 TL olarak hesaplandigi, davalinin tacir olmasi nedeniyle avans faizine hükmedilecegi, olayin davacilar üzerinde agir manevi üzüntü yarattiginin izahtan vareste bulundugu, davalinin dava disi sigortalinin kusuru ile olusan maddi ve manevi zararlarin sorumlulugunu sigorta poliçesindeki sartlar dâhilinde teminatla sinirli olarak yüklendigi ve davali ... sirketinin sorumlulugunun toplam teminat tutari olarak belirlenmis 400.000,00 TL ile sinirli bulundugu gerekçesiyle davanin kabulü ile davaci ...'in maddi tazminat davasinin kabulü ile, 280.000.- TL maddi tazminat ile 60.000.- TL manevi tazminatin davanin açildigi 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar isleyecek 3095 sayili Yasanin 2/2. maddesine göre avans esasina göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalidan alinarak davaciya verilmesine, davaci ... ve ...'in manevi tazminat davalarinin kabulü ile 30.000’er TL manevi tazminatin davanin açildigi 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar isleyecek 3095 sayili Yasa'nin 2/2. maddesine göre avans esasina göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalidan alinarak davacilara verilmesine karar verilmistir.
Karari, davali vekili temyiz etmistir.
Dava, Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayali tazminat istemine iliskindir.
Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayili kararinda da belirtildigi gibi, hekimin hastayi aydinlatma yükümlülügü, 1219 sayili Tababet ve Suabati San'atlarinin Tarzi Icrasina Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, dis tabipleri ve disçiler yapacaklari her nevi ameliye için hastanin, hasta küçük veya tahti hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatini alirlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olmasi lazimdir. (Veli veya vasisi olmadigi veya bulunmadigi veya üzerinde ameliye yapilacak sahis ifadeye muktedir olmadigi takdirde muvafakat sart degildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsaminda açiklanmis olup, hukukumuzda aydinlatmanin yazili biçimde yerine getirilmesi gerektigine iliskin bir hüküm bulunmamaktadir. Bu durumda hekim aydinlatma yükümlülügünü sözlü ya da yazili biçimde yapabilir ve bunu da davali her türlü delil ile ispatlayabilir.
Somut olayda mahkemece, davali sigortalisinin aydinlatma yükümlülügünü yerine getirmediginden bahisle davanin kabulü ile maddi ve manevi tazminatin davali ... sirketinden tahsiline karar verilmis ise de dosya kapsaminda ele alinan sistem kayitlarindan 10. hafta tedavi kaydina göre, davaci annenin ihmale konu edilen testi yaptirmasi konusunda uyarildigi, 25. hafta kayitlarindan da organ taramasi konusunda bilgilendirildigi anlasilmaktadir. Bu durumda davali sigortalisinin aydinlatma yükümlülügünü yerine getirdigi gözönüne alinarak sigortali doktorun sorumlulugunun bulunmadigi gerekçesiyle davanin reddine karar verilmesi gerekirken davanin kabulüne karar verilmesi dogru olmamistir.
SONUÇ: Yukarda açiklanan nedenlerle, davali vekilinin temyiz isteminin kabulü kararin BOZULMASINA, ödedigi pesin temyiz harcinin istegi halinde temyiz eden davaliya iadesine, 05/10/2022 tarihinde oybirligiyle karar verildi.
---
T.C.
Yargitay
11. Hukuk Dairesi
2020/5820 E., 2020/4200 K.
MAHKEMESI : BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI
Taraflar arasinda görülen davada Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 11.09.2017 tarih ve 2017/223 E- 2017/549 K. sayili kararin davacilar vekili tarafindan istinaf edilmesi üzerine , istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nce verilen 04.07.2019 tarih ve 2017/1843 E- 2019/1120 K. sayili kararin Yargitay'ca incelenmesi davacilar vekili tarafindan istenmis ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildigi anlasilmis olmakla, bazi noksanliklarin ikmali için mahalline gönderilen dosyanin eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildigi anlasilmakla, dava dosyasi için Tetkik Hakimi ... tarafindan düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, durusma tutanaklari ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra isin geregi görüsülüp, düsünüldü:
Davacilar vekili, müvekkili ...'nun, hamileliginin 16. ve 24. haftalarinda ihbar olunan doktordan tibbi yardim aldigini, daha sonraki takiplerinin ise baska bir hastahanede yapildigini ve 25.09.2009 tarihinde küçük A.’in dünyaya geldigini, dogumdan kisa bir süre sonra A.’in Down Sendromu olarak bilenen hastaliktan muzdarip oldugunun tespit edildigini, oysa, hamileligin ihbar olunan doktor tarafindan takip edildigi dönemde yapilmasi gereken bazi rütin testlerle dogacak olan çocukta bu hastaligin mevcut olup olmadiginin tespitinin mümkün oldugunu, bu tip durumlarda ise ebeveynlere hamileligi kürtaj yaptirmak suretiyle sona erdirme hakki tanindigini, ihbar olunan doktorun ihmali ve bilgi verme ve aydinlatma yükümlülügüne aykiri davranisi sebebiyle bu haktan mahrum kaldiklarini, küçük çocugun bu hastalik sebebiyle bir çok saglik problemi yasadigini ve ebeveynleri olan diger davacilarin da maddi ve manevi olarak zarara ugradigini, ihbar olunan doktorun mesleki faaliyetlerinden kaynaklanan zararlari tibbi kötü uygulamaya iliskin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesiyle teminat alan davalinin söz konusu zararlardan sorumlu oldugunu ileri sürerek, müvekkili ... için 75.000,00 TL, ... için 75.000,00 TL, ... için 75.000,00 TL. olmak üzere toplam 225.000,00 TL. manevi tazminat ve fazlaya iliskin haklari sakli kalmak kaydi ile simdilik 1.000,00 TL maddi tazminatin fiilin gerçeklesmesinden itibaren isleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalidan tahsiline karar verilmesini istemistir.
Davali vekili, talebin zamanasimina ugradigini, tibbi kötü uygulamaya iliskin zorunlu mali sorumluluk sigortasi genel sartlarinin A.1 maddesine göre, poliçeyle, sözlesme tarihinden önceki on yillik dönemdeki veya sözlesme süresi içindeki mesleki faaliyetlerin güvence altina alindigi ancak yine ayni maddede, on yillik dönemin baslangiç tarihinin 30 Temmuz 2009 tarihini geçemeyeceginin belirtildigini, davaci ...’nun ihbar olunan doktora en son 06.07.2009 tarihinde tedavi oldugunu, bu nedenle söz konusu mesleki faaliyetin zaman bakimindan sigorta poliçesi kapsaminda kalmadigini savunarak, davanin reddini istemistir.
Ilk derece mahkemesince, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamina göre, doktorla hasta arasindaki iliskiye vekalet sözlesmesine iliskin hükümlerin uygulanmasi gerektigi, bu sözlesme bakimindan TBK’ca öngörülen zamanasimi süresinin ise 5 yil oldugu, dogumun meydana geldigi tarih ve davanin açilma tarihi gözetildiginde 5 yillik zamanasimi süresinin doldugu gerekçesiyle, davanin zamanasimi nedeniyle reddine karar verilmistir.
Karara karsi davacilar vekilince istinaf kanun yoluna basvurulmustur.
Istinaf mahkemesince yapilan yargilama sonucunda, mahkemece davanin zamanasimi nedeniyle reddedilmesinin isabetsiz oldugu, davanin zamanasimi süresi içerisinde açildigi ancak Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasi Genel Sartlarinin “Sigortanin Konusu" baslikli A.1 maddesinin, "Bu sigorta sözlesmesi, 1219 sayili Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel saglik kurum ve kuruluslarinda çalisan tabipler, dis tabipleri ve tipta uzmanlik mevzuatina göre uzman olanlarin (Degisik ibare:RG-26/7/2014-29072) poliçe kapsamindaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözlesme tarihinden önceki on yillik dönemdeki veya sözlesme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi zararlara bagli olarak sözlesme süresi içinde kendisine yapilan tazminat taleplerine, bu taleple baglantili yargilama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortali aleyhine ileri sürülen tazminat talebine iliskin makul giderlere karsi poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat saglar. Ancak on yillik dönemin baslangici 30 Temmuz 2009’u geçemez.” hükmünü haiz oldugu, anilan hükümle, poliçenin teminat altina aldigi sürenin sinirlandigi ve zarara neden olan mesleki faaliyetin açiklanan süre içerisinde ifa edilmis olmasinin sart kosuldugu, somut olayda, davali nezdindeki sigorta poliçesinin 22.10.2015/2016 vade tarihli oldugu, buna göre sigorta poliçesinin ihbar olunan doktorun, 30.07.2009 tarihi ve sonrasindaki mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi zararlari kapsamina aldigi, oysa ihbar olunan doktorun davaci ...’nun hamileligine iliskin olarak 27.04.2009-06.07.2009 tarihleri arasinda mesleki faaliyet ifa ettigi, söz konusu mesleki faaliyetin zaman bakimindan poliçe korumasi kapsaminda kalmadigi gerekçesiyle, davacilar vekilinin istinaf basvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararinin kaldirilmasina, esas hakkinda yeniden hüküm tesis edilmek suretiyle, davanin reddine karar verilmistir.
Karari, davacilar vekili temyiz etmistir.
Ilk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapilan istinaf basvurusu üzerine HMK'nin 355 vd. maddeleri kapsaminda yöntemince yapilan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamina göre saptanan somut uyusmazlik bakimindan uygulanmasi gereken hukuk kurallarina aykiri bir yön olmadigi gibi HMK'nin 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasini gerektirici nedenlerin de bulunmamasina göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararinin onanmasina karar vermek gerekmistir.
SONUÇ: Yukarda açiklanan nedenlerle, davacilar vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararin HMK'nin 370/1. maddesi uyarinca ONANMASINA, HMK'nin 372. maddesi uyarinca islem yapilmak üzere dava dosyasinin Ilk Derece Mahkemesine, kararin bir örneginin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, asagida yazili bakiye 10,00 TL temyiz ilam harcinin temyiz eden davacilardan alinmasina, 19.10.2020 tarihinde kesin olarak oybirligiyle karar verildi.
MAHKEMESI : ISTANBUL BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI 13.HUKUK DAIRESI
Taraflar arasinda görülen davada Istanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 25.04.2018 tarih ve 2015/120 E- 2018/471 K. sayili kararin davali vekili tarafindan istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Istanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nce verilen 27.11.2019 tarih ve 2018/1320 E- 2019/1676 K. sayili kararin durusmali olarak Yargitay'ca incelenmesi davali vekili tarafindan istenmis ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildigi anlasilmis olmakla, durusma için belirlenen 07.12.2021 günü hazir bulunan davacilar vekili Av. ... ile davali .... vekili Av. ... dinlenildikten sonra durusmali islerin yogunlugu ve süre darligindan ötürü isin incelenerek karara baglanmasi ileriye birakildi. Tetkik Hakimi ... tarafindan düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, durusma tutanaklari ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra isin geregi görüsülüp, düsünüldü:
Davacilar vekili, ...'nin hamileliginin kadin dogum uzmani doktor ... tarafindan takip edildigini, doktorun genel olarak kötü uygulamasi yapilmasi gereken testleri yapmamasi ve sonuçlari hakkinda bilgi vermemesi sonucunda down sendromunun hamilelikte teshis edilmedigini, küçük ...'un down sendromlu olarak dogdugunu, davali ... sirketinin dogum uzmanini tibbi kötü uygulamalarina iliskin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile maddi ve manevi zarardan dogan sorumlulugunu üstlenmis bulundugunu ileri sürerek, fazlaya iliskin haklari sakli kalmak kaydi ile 10.000,00 TL isgöremezlik ve bakici ücreti, 60.000,00 TL çocuk için manevi tazminat davaci anne ve baba için ayri ayri 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam:130.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalidan tahsiline karar verilmesini talep etmis, islah dilekçesi ile tazminat talebini arttirmistir.
Davali vekili, davali ... sirketinin poliçe sorumluluk limitinin 400.000.00 TL ile sinirli oldugunu sorumluluklarinin sigortalinin kusuru ve poliçe limiti ile sinirli oldugunu davacilarin söz konusu kusuru ve zarari ispat etmesi gerektigini, tazminatin fahis oldugunu savunarak davanin reddine istemistir.
Ilk Derece Mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamina göre; davaci ...'nin 13 haftalik gebelikte iken üçlü testin Opr. Dr. ... tarafindan istendigi; hasta kayitlarinda olmasina ragmen testin sonucu hakkinda dökümanin dosyada mevcut olmadigi; 11-14 haftalar arasinda ultra sonografi ile ense kalinligi ve kombine testin dosyada görülmedigi; 16-20 haftalar arasinda yapilmasi önerilen materyal serum AFB testine dosyada rastlanilmadigi; yapilmasi önerilen testlerde olumsuz sonuç olmasi halinde ve anne adayi yasinin 35 yas ve üzerinde olmasi halinde amniyosentez önerisi gerektigi; davaci-anne ve/veya babanin gebelik esnasinda yapilmasi istenen bu testlere itiraz ettigine dair herhangi bir tutanaga da dosyada rastlanilmadigi, dolayisiyla, gebeligin takibinde hekim ve hastane ihmalinin oldugu, bu sürecin sonunda davaci ...'nin down sendromlu olarak dogdugu; 12/01/2013 dogumlu ...'nin down sendromuna bagli olarak gelisen fonksiyon kisitliklari ve arazlari kapsaminda, meslekte kazanma gücündeki azalma oranini %100 olarak bulundugu, bakiciya ihtiyaci oldugu gerekçesiyle davaci ... tarafindan, davali aleyhine açilan maddi tazminat davasinin kabulü ile, 280.000,00 TL maddi tazminatin 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalidan tahsili ile davaciya ödenmesine, davacilar tarafindan, davali aleyhine açilan manevi tazminat davasinin kabulü ile, davaci ... için 60.000,00 TL, davaci ... için 30.000,00 TL ve davaci ... için 30.000,00 TL olmak üzere toplam 120.000,00 TL manevi tazminatin 16/01/2015 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalidan tahsili ile davaciya ödenmesine, karar verilmis; karara karsi davali vekili istinaf kanun yoluna basvurmustur.
Bölge Adliye Mahkemesince; davali vekilinin istinaf dilekçesinde belirttigi itirazlari cevap dilekçesinde belirtmedigi, istinaf dilekçesi ekinde sundugu delillere cevap dilekçesinde dayanmadigi, mazeret beyan etmeksizin hiç bir durusmaya katilmadigi gibi alinan bilirkisi raporlarina da itiraz etmedigi, yasal süresi içinde islah dilekçesine karsi da cevap vermedigi, bu nedenle davali vekilinin istinaf dilekçesinde belirttigi delillerin incelenemeyecegi, dava disi sigortali doktorun hamileligin takibinde down sendromunun teshisi için gerekli olan tarama testlerinin yapilmasini talep ettigine iliskin hasta dosyasinda kayit bulunmadigi, bunlarin yapilmasinin, yapilmamasi halinde olusacak risklerin hastaya bildirildigi ve bu hususlarin takibinin yapildigi ispatlanamadigindan kusurlu oldugu, sigorta poliçesi kapsaminda rizikonun gerçeklestigi, doktor hakkinda idari veya cezai sorusturma açilmadigi ve bu doktor hakkinda ayri bir dava açilmadiginin anlasildigi gerekçesiyle davalinin istinaf basvurusunun 6100 sayili HMK'nin 353/1-b1. maddesi geregince esastan reddine karar verilmistir. Karari, davali vekili temyiz etmistir.
1- Yapilan yargilama ve saptanan somut uyusmazlik bakimindan uygulanmasi gereken hukuk kurallari gözetildiginde Ilk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadiginin anlasilmasina göre davali vekilince yapilan istinaf basvurusunun HMK'nin 353/b-1 maddesi uyarinca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine iliskin kararin usul ve yasaya uygun oldugu kanisina varildigindan davali vekilinin asagidaki bentlerin kapsami disinda kalan sair temyiz itirazlarinin reddi gerekmistir.
2- Dava, tibbi kötü uygulama nedeniyle ugranilan maddi ve manevi zararin sigortacidan tahsili istemine iliskindir. Davaci ..., hamileligi sürecinde Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesinde farkli tarihlerde farkli doktorlar tarafindan muayene edilmis ise de 25.06.2012-22.10.2012 tarihleri arasinda sigortali doktor ...’a yaklasik on kez muayene oldugunu, gebelik takibinde yapilmasi gereken testlerin yapilmadigi ve bebegin down sendromlu olarak dünyaya geleceginin tespit edilmedigini, doktorun vekalet görevini geregi gibi yerine getirmedigini iddia etmis, dava dilekçesinde Izmir Ege Dogumevi ve Kadin Hastaliklari Egitim ve Arastirma Hastanesinden gebelik takibine dair hasta dosyasinin celbini istemistir. Mahkemece ilgili hastaneye müzekkere yazilmis ve Tepecik Egitim ve Arastirma Hastanesinden hastaya iliskin evraklar gönderilmistir. Ayrica Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesine müzekkere yazilarak davaci ...’nin 2012 yili gebelik takibine dair tüm evraklarin celbi istenmis ve ilgili evraklar dosyaya sunulmustur. Hastane kayitlari dosyaya kazandirildiktan sonra yapilan bilirkisi incelemesinde, davaci 13 haftalik gebe iken 31.08.2012 tarihinde davacidan 3’lü tarama testinin Dr. ... tarafindan istendigi, testin sonucunun dosyada görülmedigi, 11-14. haftalar arasinda ultrasonografi ile ense saydamligi ve kombine testin dosyada olmadigi, maternal serum AFP testine dosyada rastlanmadigi, amniyosentez önerilmesi gerektigi, davacinin bu testleri reddettigine dair tutanak bulunmadigi, doktorun ihmalinin oldugu sonucuna varilmistir. Mahkemece isbu rapor benimsenerek doktorun agir kusurlu olduguna kanaat getirilmis ve davanin kismen kabulüne karar verilmistir. Davali vekilince istinaf dilekçesinde bir kisim hastane evraklari sunulmus ise Bölge Adliye Mahkemesince sonradan sunulan bu belgeler incelenmeksizin istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmistir.
6100 sayili HMK 357/1. maddesine göre, istinaf asamasinda ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemeyecek ve yeni delillere dayanilamayacak olmasi kural olmakla birlikte, isbu davada davaci, hekimin sorumluluguna dayanarak tazminat talep etmekte ve delil olarak da hastane dosyasina dayanmaktadir. Davaci gebelik sürecinde birden fazla hastanede birden fazla hekim tarafindan muayene edilmistir. Davacinin, davasini yönelttigi sigorta sirketi nezdinde sigortali bulunan hekim, sigorta poliçesinden de anlasildigi üzere Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesinde görev yapmakta olup, davacinin gebelik takibinde görev almistir. Bu durumda davaciyla ilgili gebelik sürecindeki tüm muayene ve tetkikleri içerir hastane kayitlarinin eksiksiz olarak dosyaya kazandirilmasi gerekir. Aksi halde eksik evrak üzerinden yapilacak inceleme ile dogru sonuç elde etmek mümkün olmayacaktir. Nitekim, mahkemece, yargilama sürecinde Tepecik Egitim ve Arastirma Hastanesi ve Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesi hasta kayitlari da dosyaya kazandirilmistir. Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesi hasta geçmisi raporunda, 31.08.2012 tarihinde Dr. ... tarafindan üçlü test (E3-HCG-AFP) istenmis oldugu anlasilmistir. Hasta daha sonra 11.09.2012 tarihinde yine ayni hekim tarafindan muayene edilmistir. Her nekadar davali vekilince isitnaf dilekçesi ekinde sunuldugu için kabul edilmemis ise de söz konusu belgeler incelendiginde, 11.09.2012 tarihli muayeneye iliskin ekran görüntüsünün mevcut oldugu, ve “Karar ve tedavi: 3’lü testte risk artisi, Tepecik Perinatelojiye yönlendirildi.”, “Hasta notu: Amniyosentez önerildi.OGTT Sekre 196 çikti. Tepecik riskli bölüme gönderildi.” açiklamalarinin yer aldigi görülmüstür. Yine 11.09.2012 tarihli Izmir Ege Dogumevi ve Kadin Hastaliklari Egitim ve Arastirma Hastanesi-Tibbi Genetik Poliklinigi- Amniyosentez Aydinlatilmis Onam Formu’nun dosyaya sunuldugu, davaci ...’nin amniyosentez uygulanmasini istemiyorum seçenegini imzaladigi görülmüstür. Esasen davali vekilince sunulan isbu belgeler zaten delil olarak dayanilan hasta dosyasi içinde bulunan o dosyaya ait belgeler oldugu takdirde ilgili hastanelerce müzekkerede yazili hususlarin geregi gibi yerine getirilmedigi ve hasta dosyasinin ve hasta ile ilgili evraklarin mahkemeye eksik sunuldugu sonucuna varilacaktir.
Bu durumda, mahkemece, bu belgeler eklenerek bu belgelerin dosya muhteviyati olup olmadiginin sorularak davaci ...’nin Izmir Ege Dogumevi ve Kadin Hastaliklari Egitim ve Arastirma Hastanesi, Tepecik Egitim ve Arastirma Hastanesi ve Buca Kadin Dogum ve Çocuk Hastaliklari Hastanesinde bulunan gebelik takibiyle ilgili tüm hasta kayitlarinin eksiksiz sekilde dosya kapsamina alinmasindan sonra yapilacak degerlendirmeye göre bir sonuca varilmasi gerekmekle eksik incelemeye dayali karar verilmesi dogru olmamistir.
3- Davacilar vekili, dava dilekçesinde sigorta sirketinden manevi tazminat da talep etmistir. Dosya kapsaminda bulunan Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi incelendiginde, ilk sayfasinda poliçe limitlerine dair açiklamaya ve prim tutarina, devaminda ise Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasi Genel Sartlarina yer verildigi görülmüstür. Ancak poliçede özel sartlarin olup olmadigi ve manevi tazminat taleplerinin de poliçe kapsaminda teminat altina alinip alinmadigi anlasilamamistir. Her ne kadar, Tibbi Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Mesuliyet Sorumluluk Sigortasi Tarife ve Talimati’nin A.3. numarali bendinde, teminat tutarinin manevi tazminat için de geçerli olduguna dair düzenlemeye yer verilmis ise de; poliçenin teminat kapsamina manevi tazminat klozunun da ayrica ve açikça dahil edilip edilmediginin ve sigortali tarafindan ödenen primler hesaplanirken manevi tazminat klozunun gözetilip gözetilmediginin açikliga kavusturulmasi gerekmektedir. Bu durumda, davali tarafça sigorta poliçesi eksiksiz olarak dosyaya sunulduktan sonra mahkemece bu yöne iliskin bir degerlendirme yapilarak sonuca varilmasi gerekirken, manevi tazminat klozunun varligi yada yoklugu hususunda hiçbir degerlendirme yapilmamis olmasi dogru görülmemis, kararin bu yönüyle de davali yararina bozulmasi gerekmistir.
SONUÇ: Yukarda (1) numarali bentte açiklanan nedenlerle, davali vekilinin sair temyiz itirazlarinin reddine; (2) ve (3) numarali bentlerde açiklanan nedenlerle davali vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Ilk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf basvurusunun esastan reddine iliskin Bölge Adliye Mahkemesi kararinin BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nin 373/1. maddesi uyarinca dava dosyasinin Ilk Derece Mahkemesine, kararin bir örneginin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, takdir olunan 3.815,00 TL durusma vekalet ücretinin davacilardan alinip davaliya verilmesine, ödedigi pesin temyiz harcinin istegi halinde temyiz eden davaliya iadesine, 08/12/2021 tarihinde oyçokluguyla karar verildi.
Dava tibbi kötü uygulamaya iliskin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesinden kaynaklanan alacak istemine iliskindir.
Davaci vekili, müvekkilinin hamileligini takip eden doktorun kötü uygulamasi sonucu down sendromu riskinin hamilelikte teshis edilemedigini ve bu nedenle diger müvekkili ...’un down sendromlu olarak dogdugunu bundan dolayi müvekkillerinin maddi ve manevi zarara ugradigini iddia ederek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmustur.
Davanin kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararina karsi yapilan istinaf basvurusunun esastan reddine karar verilmistir.
Davali vekili bu kez istinaf mahkemesi karari hakkinda temyiz kanun yoluna müracaat etmistir.
Uyusmazligin dogru bir sekilde çözüme kavusturulabilmesi için davacilarin netice-i talebine mesned vakialarin (dava sebebinin) neler oldugunu ortaya koymak gerekmektedir.
Davacilar hamileligin anne için hayati tehlike arz etmesine ragmen doktorun bu durumu teshis etmedigi yönünde bir iddiada bulunmamaktadir. Yine davacilar anne rahmine saglikli düsen ve saglikli gelisen ceninin doktorun yanlis teshis ve tedavisi ile down sendromlu hale geldigini de iddia etmemektedir. Ayni sekilde anne karninda tedavisi mümkün iken doktorun gerekli tedaviyi uygulamamasi sonucu down sendromlu olarak dogumun gerçeklestigi savinda da degillerdir. Zaten bilim, down sendromu hastaliginin anne karninda tedavisi imkanini henüz bulamamistir. Bütün bu hallerin varliginda pek tabiidir ki davacilarin dava açmakta hukuki mefaati olacaktir. Lâkin davacilar bu durumlarin hiçbirine dava sebebi olarak dayanmamaktadir.
Davacilar küçük ...’un anne rahmine down sendromlu olarak düstügünü, bu sekilde gelisme evrelerini tamamladigini ancak bu durumdan doktorun kendilerini haberdar etmedigini haberdar etseydi hamileligi sonlandiracaklarini (cenini öldüreceklerini) doktorun ihmali ile bu imkandan yoksun kaldiklarini, çocugun down sendromlu olarak dogdugunu, bundan dolayi bakici ücreti dahil maddi ve manevi zarara ugradiklarini iddia etmektedirler.
Acaba davacilarin bu iddiasinda korunmaya deger hukuki bir mefaatleri var midir?
Bu soruyu cevaplayabilmek için öncelikle yasam hakkinin niteligini, uyusmazlikta zarar olarak degerlendirilen hususu ve doktorun fiili ile zarar olarak tasvir edilen durum arasinda illiyet baginin bulunup bulunmadigi mevzularinin açikliga kavusturulmasina ihtiyaç vardir. Yasam hakki ilk insandan bu yana var olan, insanin sirf insan oldugu için sahip oldugu vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktir. Diger bütün insan haklari yasam hakkinin varligina baglidir. Yasam hakki basta Insan Haklari Evrensel Bildirgesi ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi olmak üzere insan haklariyla ilgili bütün uluslar üstü belgelerde koruma altina alinmis bir haktir. Ayni sekilde 1982 tarih ve 2709 sayili Türkiye Cumhuriyeti Anayasasi da yasam hakkini teminat altina almistir. Nitekim Kisinin dokunulmazligi, maddi ve manevi varligi baslikli 17. maddesinin birinci fikrasinda herkesin yasama, maddi ve manevi varligini koruma ve gelistirme hakkina sahip oldugu vurgulanmis, temel hak ve hürriyetlerin kullanilmasinin durdurulmasi baslikli 15. maddesinin ikinci fikrasinda ise savas hukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler haricinde kisinin yasama hakkina, maddi ve manevi varliginin bütünlügüne dokunulamayacagi açikça hüküm altina alinmistir. Yine Temel Hak ve Hürriyetlerin sinirlanmasi baslikli 13. maddesine temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksizin yalnizca Anayasa'nin ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bagli olarak ve ancak kanunla sinirlanabilecegini, bu sinirlamanin Anayasanin sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykiri olamayacagi hususu düzenlenmistir.
Bunun gibi Türk Medeni Kanunu'nun 8. maddesi her insanin hak ehliyetinin var oldugunu, bütün insanlarin, hukuk düzeninin sinirlari içinde, haklara ve borçlara ehil olmada esit olduklarini, 28. maddesinin ikinci fikrasi, çocugun hak ehliyetini, sag dogmak kosuluyla, ana rahmine düstügü andan baslayarak elde edecegini, 23. maddesi ise, kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kismen de olsa vazgeçemeyecegini, kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyecegini vaya onlari hukuka ya da ahlaka aykiri olarak sinirlayamayacagini hüküm altina almistir. Benzer sekilde Türk Borçlar Kanunu'nun 26. maddesi taraflarin bir sözlesmenin içerigini kanunda öngörülen sinirlar içinde özgürce belirleyebilecegini 27. maddesi ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kisilik haklarina aykiri olan sözlesmelerin kesin olarak hükümsüz olacagini vazetmistir.
Keza Türk Ceza Kanunu'nun 99. maddesi rizasi olmaksizin bir kadinin çocugunu düsürten kisinin cezalandirilacagini, tibbî zorunluluk bulunmadigi halde, rizaya dayali olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadinin çocugunu düsürten kisinin ve kadinin cezalandirilacagini, 100. maddesi ise, gebelik süresi on haftadan fazla olan kadinin çocugunu isteyerek düsürmesi halinde cezalandirilacagini kaydetmistir.
Dosyada mevcut Sigortali Doktor ... ile 06.08.2014 tarihinde yapilan Tibbî Kötü Uygulamaya Iliskin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözlesmesinin sigortanin konusu baslikli A1 maddesinde, serbest ya da kamu veya özel saglik kurum ve kuruluslarinda çalisan tabipler, dis tabibi ve tipta uzmanlik mevzuatina göre uzman olanlarin poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözlesme tarihinden önceki on yillik dönemdeki veya sözlesme süresi içindeki mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi "ZARARLARA" bagli olarak sözlesme süresi içinde kendisine yapilan tazminat taleplerine ve bu taleple baglantili yargilama giderleri ile hükmolunacak faize karsi, poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat saglar hükmü havidir.
Yukarida ayrintili bir sekilde deginilen mevzuat hükümlerinden de anlasilacagi üzere yasam hakki vazgeçilmez, devredilmez mutlak bir haktir. Çocuk bu hakki sag dogmak kosuluyla ana rahmine düstügü anda elde eder. Hak sahibinin bu haktan vazgeçmesi mümkün olmadigi gibi onun adina hareket eden kanuni temsilcisi (anne)de bu haktan vazgeçemez. Ana rahmine down sendromlu olarak düsmüs ve bu sekilde gelismis olmak da haktan vazgeçmenin hakli sebebini olusturmaz. Nitekim Türk Ceza Kanun'u baskasinin yasam hakkina son verme sonucunu doguracak sekilde çocuk düsürtme ve düsürme fiillerini suç saymistir. Suç tanimi yapilirken çocugun engelli olmasi çocuk düsürtmek için fiilin hukuka aykiriligini gideren hakli bir neden olarak gösterilmemistir. Down sendromlu olma durumu TCK 99/2 maddesinde bahsedilen tibbî zorunluluk kapsamina da girmez. Kaldi ki dogrudan çocuk düsürmeyi düzenleyen TCK'nin 100. maddesi tibbî zorunluluktan dahi bahsetmemistir. Yine TMK 28. maddesi engelli, engelsiz ayrimi yapmadan yasam hakkinin sag dogmak kosuluyla çocugun ana rahmine düsmesiyle baslayacagini, 23. maddesi de ayni sekilde engelli engelsiz ayrimi yapmadan kimsenin hak ve fiil ehliyeti ile özgürlüklerinden vazgeçemeyeceginden bahsetmistir. Down sendromlu (engelli) olmak yasam hakkindan vazgeçmeyi hakli kilmaz. Zaten buna cevaz veren herhangi bir pozitif hukuk kurali da yoktur.
Önümüzdeki uyusmazlikta çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düsmüstür. Doktorun yanlis tedavisi sonucu down sendromlu hale geldigine iliskin dosyada herhangi bir delil olmadigi gibi davacilarin da bu yönde bir iddiasi yoktur. Keza down sendromlu olmasina ragmen çocuk daha dogmadan anne karninda tedavisi mümkün iken bunun ihmal edildigine dair de davacilarin bir iddiasi bulunmamaktadir ki günümüz tibbî de henüz böyle bir tedavi yöntemini kesfetmemistir. Bunun gibi çocugun down sendromlu olarak anne karninda bulunmasinin annenin hayati için tehlike arz ettigine dair de dosyada herhangi bir veri yoktur, davacilarin da böyle bir iddiasi bulunmamaktadir. Davacilar, çocugun down sendromlu oldugunu, doktorun zamaninda kendilerine bildirmesi durumunda hamileligi sonlandiracaklarini, ancak doktorun bu durumu bildirmemesi nedeniyle bu imkandan mahrum kaldiklarini ve böylece maddi manevi zarara ugradiklarini iddia etmislerdir.
Dosya kapsamina göre sigortali doktor cenin 13 haftalik iken hastayi tedavi ve takip etmeye baslamistir. Mevzuata göre 10 haftadan sonra tibbi zorunluluk olmadikça çocuk aldirmak suçtur. Bu durumda davacilarin doktor bildirseydi hamilelige son verecektik savi da hukuken dinlenilebilir degildir. Yukarida da deginildigi gibi hastanin hayatini tehlikeye düsürmedigi müddetçe engelli olmak (down sendromu) hamileligi sonlandirmak için bir tibbi zorunluluk degildir. Doktor durumu bildirseydi hastanin çocugu aldirmaktan baska (örnegin anne karninda tedavi) bir seçenegi de olmadigina göre çocugun öldürülmesi sonucunu doguracak böyle bir bildirimde bulunulmamasina da hukuk düzeni kiymet atfetmez. Aksi durumun kabulü bugün dünyada yasayan bütün engelli insanlara öldürülmeye müstahak ancak hasbel kader annesinin, tercihini yasamasindan yana kullandigi için sans eseri yasayan canlilar olarak bakmayi gerektirir ki böyle bir durumu insan onuruyla bagdastirmak mümkün olmadigi gibi anilan duruma evrensel hukukun cevaz vermesinden bahsetmek de abesle istigal olur. Hele hele küçük ... adina dava açmak ortaya ilginç bir o kadar da trajikomik bir durum çikarmaktadir. Zira küçük ...'un "Ey doktor, benim down sendromlu oldugumu anneme bildirseydin annem beni daha dogmadan öldürecekti. Bildirmedigin için annem beni öldürme imkanindan yoksun kaldi ve ben engelli dogdum. Bu durumdan hem annem-babam hem de ben maddi-manevi zarara ugradik, buna sen sebep oldun, o halde bunu tazmin et"seklinde bir beyanda bulunmasi da mümkün degildir. Kaldi ki hamilelikte yapilan testlerin her zaman yüzde yüz dogru sonucu vermedigi, testlerde down sendromlu oldugu yorumlanan çocuklarin saglikli bir sekilde dünyaya geldikleri tip litaratüründe siklikla karsilasilan bir durumdur. Hukuki olarak hamilelige son verebilme süresi olan 10 hafta dolduktan çok sonra (13 hafta) hastayi takip etmeye baslayan doktorun (testler down sendromu sonucunu ortaya koysa da, test verilerine ragmen çocugun saglikli dogma ihtimali de bilimsel olarak halen devam ettiginden) beyaninin, çocugu dogurmaktan baska bir yolun kalmadigi sonucunu degistirmeyecegi açiktir. Dolayisiyla davacilarin "hukuka aykiri sekilde yasam hakki ortadan kaldirilmasi ve yasamin devami zarara yol açti, maluliyet durumu bildirilseydi, yasama son verilecekti, böylece zarar da görmeyecektik"iddiasiyla dava açmalarinda hukuken korunmaya deger menfaatleri bulunmadigindan davanin dava sarti yoklugundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken isin esasina girilmesi hatali olmustur.
Öte yandan sigorta poliçesinin A1 maddesinde doktorun mesleki faaliyeti nedeniyle verdigi zarardan bahsedilmektedir. Önümüzdeki uyusmazlikta doktorun hatasi sonucu çocuk down sendromlu hale gelmemistir. Çocuk zaten down sendromlu olarak ana rahmine düsmüstür. Doktor, hastayi, çocugun hukuka uygun bir sekilde (riza ile) aldirilabilecegi ilk 10 haftadan sonra takibe basladigindan ve çocugun down sendromlu olmasi baslibasina çocugu aldirmak için tibbi bir zorunluluk da olmadigindan, hastanin çocugu dogurmaktan baska hukuka uygun bir yolu (çaresi) de kalmamistir. Bu durumda doktorun bildirimde bulunmamasi sonucu degistirmeyeceginden doktorun verdigi bir zarardan bahsetmek de mümkün degildir. Kaldi ki down sendromlu olmak tek basina bir zarar sebebi olmadigi gibi bu duruma doktorun müdahalesi de neden olmamistir. Doktor mesleki faaliyeti sonucu herhangi bir zarara sebebiyet vermediginden sigorta poliçesi kapsaminda teminat altina alinan bir zarardan bahsetmek de mümkün degildir. Kaldi ki poliçede down sendromu ve bundan dogacak riskler bu baglamda doktorun durumu bildirmemesi hususunda açik bir düzenleme de yoktur. Dolayisiyla, davanin bu nedenle esastan da reddedilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatali olmustur.
Yukarida açiklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararinin "davanin gerek usulden gerekse esastan reddine karar verilmesi gerekirken" gerekçesiyle bozulmasi gerektigi görüsünde oldugumdan arastirmaya dönük gerekçe ile bozma yönündeki çogunluk kanaatine istirak etmiyorum.