vioft2nnt8|2000BDFC6638|yunusbirbilen|tbl_sayfa|metin|0xfdffb88002000000db04000001000100Hukuk Genel Kurulunun kararinda su hususlara vurgu yapildi: Belirtilen yasal düzenlemeler, dosya kapsami, tüm bilgi ve belgeler hep birlikte degerlendirildiginde; davaci, davali Idarenin yapmis oldugu hizmet alim ihalesi geregince asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalistigini, sürekli isçi kadrosuna geçirilirken de asgari ücretin %28 fazlasi ücret üzerinden kadroya geçirildigini, kadroya geçtikten sonra 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlasi üzerinden ücret aldigini ancak 2019 yilina gelindiginde ücretinin 2019 yili asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesi hükmü geregi %4 oraninda zam uygulanmak suretiyle ücretinin düsürüldügünü ileri sürerek eldeki davayi açmistir. Dosya kapsaminda davaci ile davali Bakanlik arasinda imzalanan is sözlesmesi yer almamakta ise de; davaci, davali Bakanlik ile belirsiz süreli is sözlesmesi imzaladigini ve daimi kadroya alinirken imzaladigi is sözlesmesinde açikça ücret miktari veya oranina yer verilmedigini ileri sürdügünden, davacinin bu kabulü karsisinda is sözlesmesinin dosyada yer almamasi sonuca etkili görülmemistir. Davaci, davali Idareye ait hastanede en son asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalisirken 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde uyarinca kadroya alinmistir. Esasen hizmet alim sözlesmesi kapsaminda yüklenici isçisi olarak çalistigi dönemde, hizmet alim sözlesmesi geregi davaciya asgari ücretin %28 fazlasi ücretin ödenmekte oldugu anlasilmaktadir. Mevzuat geregi yine ayni ücretle kamuda sürekli isçi kadrosuna geçirildigi, kadroya geçirildikten sonra 2019 yili Ocak ayina kadar ayni sekilde ücret almaya devam ettigi görülmüstür. Ancak yasal düzenleme geregi hizmet alim sözlesmeleri geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayildigindan ve yeni ücretlendirme döneminde davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasini gerektirir bir düzenleme yapilmadigindan, davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasi gerektigine iliskin iddiasinin yasal dayanagi bulunmamaktadir. T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU ESAS NO. 2021/9-402 KARAR NO. 2021/1442 TARIHI: 18.11.2021 DAVA: 1. Taraflar arasindaki "isçilik alacagi" davasindan dolayi yapilan yargilama sonunda, Ankara 28. Is Mahkemesince verilen davanin kismen kabulüne iliskin karara karsi davali vekili tarafindan istinaf yoluna basvurulmasi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf basvurusunun esastan reddine dair karari davali vekilinin temyizi nedeniyle Yargitay 9. Hukuk Dairesince yapilan inceleme sonunda bozulmus, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararina karsi direnilmistir. 2. Direnme karari davali vekili tarafindan temyiz edilmistir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra geregi görüsüldü: I.YARGILAMA SÜRECI Davaci Istemi: 4. Davaci vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davali Saglik Bakanligi'na (Bakanlik/Idare) bagli devlet hastanesinde 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname kapsaminda sürekli isçi kadrosunda özel güvenlik görevlisi olarak çalistigini, 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçirilirken davali Idare ile belirsiz süreli is sözlesmesi imzaladigini ve is sözlesmesinin ücret kisminda belirli bir rakam yazilmayip "asgari ücretin %... fazlasi" seklinde hükme yer verildigini, 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde geregince müvekkilinin kadroya geçmeden önce aldigi ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin kadroya geçtikten sonra da uygulanmaya devam etmesi gerektigini, müvekkilinin alt isveren sirkette çalisirken davali Idarenin yapmis oldugu hizmet alim ihalesi geregince asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalistigini, sürekli isçi kadrosuna geçirildikten sonra da 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlasi üzerinden ücret aldigini, ancak Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanliginin 01.02.2019 tarihli yazisina istinaden yanlis bir yorumla davali Idare tarafindan müvekkilinin ücretinin 2019 yilinda uygulanan asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete %4 zam uygulanmak suretiyle düsürüldügünü, ücretin düsürülebilmesi için müvekkilinin yazili muvafakat vermedigini, 2019 yilinin Ocak ayindan itibaren müvekkilinin ücretini eksik aldigini ileri sürerek fark ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalisma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarinin davalidan tahsilini talep etmistir. Davali Cevabi: 5. Davali T.C. Saglik Bakanligi vekili cevap dilekçesinde; 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesiyle sürekli isçi kadrosuna geçisler yapildigini, 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname ve daha sonra yayimlanan yönetmelikler dogrultusunda ücretlerin belirlendigini, davacinin talebinin hukuki dayanaginin olmadigini belirterek davanin reddini savunmustur. Ilk Derece Mahkemesi Karari: 6. Ankara 28. Is Mahkemesinin 28.01.2020 tarihli ve 2019/320 E., 2020/28 K. sayili karari ile; davacinin alt isveren isçisi olarak çalisirken sürekli isçi kadrosuna geçtigi, 31.12.2018 tarihine kadar davali Bakanlik ile dava disi alt isveren sirket arasindaki özel güvenlik hizmetleri alim ihalesi sözlesmesine göre asgari ücretin belirli oranda fazlasi ücretle çalistigi, ancak 2019 yilinin Ocak ayindan itibaren aylik ücretinin asgari ücretin %4 fazlasi olarak ödendigi, davaci isçinin aylik ücretinin düsürülmesinin is sözlesmesinde esasli degisiklik niteliginde olup davacinin yazili rizasinin gerektigi, fakat ücretin düsürülmesine davaci isçi tarafindan yazili muvafakat verildigine dair belge ya da sözlesme bulunmadigi, aylik ücretin 2019 yilinin Ocak ayindan dava tarihine kadar eksik ödendigi gerekçesiyle davanin kismen kabulüne karar verilmistir. Bölge Adliye Mahkemesi Karari: 7. Ankara 28. Is Mahkemesinin yukarida belirtilen kararina karsi davali vekili tarafindan süresi içinde istinaf yoluna basvurulmustur. 8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2020/1137 E., 2020/1629 K. sayili karari ile; Saglik Bakanligina bagli hastanelerde sürekli isçi kadrosuna geçirilmeden önce isçilerin ücretlerinin ihale sartnameleri ile "asgari ücretin %.... fazlasi" olarak belirlendigi, uygulamada bu ücretin asgari ücretin %34-%72 fazlasi arasinda degisen ücretler oldugu, 2018 yilinda ayni ücretler ödenmeye devam ederken 2019 yili Ocak ayinda da söz konusu ücretlerin temel alinmasinin gerektigi, davali tarafça ücret degisikligi teklifinde bulunuldugu ve davacinin da degisikligi kabul ettigine iliskin bir belgenin ibraz edilmedigi, bu durumda davacinin ücretinin düsürülmesinin mümkün olmadigi, bilirkisi tarafindan davacinin önceki aldigi yüzdelik orana karsilik gelen ücret tespit edilerek, bu ücrete %4 oraninda zam uygulanarak ücreti tespit edildikten sonra, ödenen ücret ile arasindaki fark ücret belirlendiginden mahkeme kabulünde bir isabetsizlige rastlanilmadigi, mahkemenin vakia ve hukuki degerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykirilik bulunmadigi gerekçesiyle davali vekilinin istinaf isteminin 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-b.1 bendi uyarinca esastan reddine karar verilmistir. Özel Daire Bozma Karari: 9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin yukarida belirtilen karari süresi içinde davali vekili tarafindan temyiz edilmistir. 10. Yargitay 9. Hukuk Dairesinin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5663 E., 2020/14046 K. sayili karari ile; ".20.11.2017 tarih ve 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayili Kanun'un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmün Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bagli döner sermayeli kuruluslar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve tasra teskilatlarinda, 4734 sayili Kanun ve diger mevzuattaki hükümler uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yükleniciler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyle çalismakta olanlarin, maddede öngörülen sartlari tasimalari, yazili olarak basvurmalari ve yapilacak sinavda basarili olmalari kaydiyla sürekli isçi kadrolarina geçirilecekleri düzenlenmistir. Ayni düzenlemeye göre, "sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin kadrolari, baska bir isleme gerek kalmaksizin geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle sürekli isçi unvani ile ihdas edilmis sayilir. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teskilati ile birimi/yerlesim yeri belirtilmek suretiyle geçis islemlerinin yapildigi tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Baskanligi ve Maliye Bakanligina bildirilir. Sözlesmeleri askiya alinanlar ile askerde bulunanlarin kadrolari hariç olmak üzere bu sekilde ihdas edilen sürekli isçi kadrolari, herhangi bir sebeple bosalmasi halinde hiçbir isleme gerek kalmaksizin iptal edilmis sayilir" (375 sayili KHK, geçici m. 23/4). 696 Sayili KHK ile 375 Sayili KHK'ya eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalisanlarinin sürekli isçi kadrolarina geçirilmelerinden dolayi kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmustur. Buna göre, "sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden, geçis islemi yapilirken mevcut isyerinin girdigi iskolunda kurulu isyerinden bildirilenlerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitimine kadar bu toplu is sözlesmesinin uygulanmasi suretiyle olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden; geçisten önce toplu is sözlesmesi bulunmadigindan kadroya geçirildigi tarihte yürürlükte olan bireysel is sözlesmesi hükümlerinin geçerli oldugu isçiler ile geçis isleminden önce yapilan ve geçisten sonra yararlanmaya devam ettigi toplu is sözlesmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamindaki idarelerde alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitiminden önce toplu is sözlesmesi sona eren isçilerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamindaki idarelerde; 6356 Sayili Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut isyerleri bakimindan anilan Kanuna uygun olarak yetki basvurusunda bulunulabilir, ancak geçisi yapilan isçiler için yeni tescil edilen isyerlerinde, geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin sona erme tarihinden sonra yetki basvurusunda bulunulabilir". 696 Sayili KHK ile 375 sayili KHK'ya eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bagli kuruluslarinda ve bunlarin üyesi oldugu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayri ayri sermayesinin yarisindan fazlasi il özel idareleri, belediyeler ve bagli kuruluslarina ait sirketlerde çalisanlarin mahalli idareler ve birlikleri tarafindan kurulacak sirketlerde isçi statüsünde çalistirilmalari öngörülmüs; sirketlerde çalistirilacaklarin ücret ile diger mali ve sosyal haklari konusunda 375 Sayili KHK'nin geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmistir. Hizmet alim sözlesmelerinde yüklenici tarafindan istihdam edilen isçilerin ücretlerinin asgari ücretin katlari ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlasi seklinde belirlenmesi hizmet alim sözlesmesinin devam ettigi döneme iliskin uygulamadir. 696 Sayili KHK ile 375 Sayili KHK'ya eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarinca sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alim sözlesmeleri, geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayilir. Sürekli isçi kadrolarina geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda çalisanlarin daha önce ücret ile diger mali ve sosyal haklarini asgari ücretle irtibatlandiran uygulamalara son verdigi açiktir. Yükleniciler tarafindan istihdam edilip de sinavla sürekli isçi kadrolarina geçen isçilerin ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesinin uygulanmasi ile olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamayacagina iliskin yukarida belirtilen açik ve emredici yasal düzenleme karsisinda, Is Kanunu'nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluslarinca bireysel is sözlesmesinin yapilmamis olmasi da varilan bu sonuca etkili degildir. Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanligi Çalisma Genel Müdürlügü tarafindan 98425987-045.02. E 282980 sayili 01.02.2019 tarihli görüs bildirildigi,..." toplu is sözlesmesinin ücret zammi maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oraninda zam yapilacagi belirtildiginden, günlük çiplak ücretleri günlük 85,28-TL'nin altinda kalan isçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarin üzerine Bakanligimizca ilan edilen toplu is sözlesmeleri geregince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oraninda zam yapilmasi ..." seklinde belirtildigi anlasilmaktadir. Somut uyusmazlikta, hizmet alim sözlesmeleri ve sartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlasi dikkate alinarak belirlenen tutar davacinin kadroya geçis ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan Toplu Is Sözlesmesi zamlari uygulanmistir. Sözü edilen uygulama Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanligi Çalisma Genel Müdürlügü'nün görüs yazisina uygun olup, hükme esas alinan bilirkisi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin belli bir orani üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete %4 artis uygulanmasi isabetli degildir. Davacinin ücreti 2018 yili asgari ücretinin hizmet alim sözlesmelerinde yer alan oranina göre belirlenmis, 2018 yili birinci ve ikinci dönem ücret artislari toplu is sözlesmesi geregi uygulanmis ve 01.01.2019 tarihindeki %4 ücret artisi da 31.12.2018 tarihinde almakta oldugu ücrete tatbik edilerek belirlenmistir. Dava dilekçesinde iddia edildigi gibi 01.01.2019 tarihinde, ücret asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra %4'lük artisa gidilmis degildir. Dairemizce onama karari verilen 19.10.2020 gün ve 2020/6669 E. 2020/12373 K. sayili ilama konu uyusmazlikta davaci isçinin kadroya geçisi asamasinda isverenle imzalanan is sözlesmesinde açikça asgari ücretin %25 fazlasinin ödeneceginin kararlastirildigi görülmektedir. Belirtmek gerekir ki; kadroya geçis asamasinda isverenle imzalanan is sözlesmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasinin ödenecegi kararlastirilmissa sözü edilen kural, her asgari ücret artis dönemi için isvereni baglar. Bu nedenle Dairemizin sözü edilen onamaya dair kararinda is sözlesmesinin açik hükmü geregi ücret farki ile diger fark isçilik alacaklarinin kabulüne dair sonuca gidilmistir. Davaya konu uyusmazlikta davaci isçinin kadroya alinmasi ile birlikte isverenle imzalanan is sözlesmesinde asgari ücretin belli bir orani seviyesinde ücret ödenecegi açikça öngörülmediginden yukarida belirtilen onama karari somut uyusmazlik bakimindan emsal niteliginde degildir. Yapilan açiklamalara göre davali Bakanlik uygulamasi yerinde oldugundan, dava konusu ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalisma, ulusal bayram genel tatil ücretlerine dair fark taleplerin reddi gerekirken yazili sekilde kabule dair hüküm kurulmasi hatalidir.." gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararinin bozularak ortadan kaldirilmasina, dosyanin karari veren Ilk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmistir. Direnme Karari: 11. Ankara 28. Is Mahkemesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/426 E., 2020/665 K. sayili karari ile; önceki gerekçe ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi nedeniyle direnme karari verilmistir. Direnme Kararinin Temyizi: 12. Direnme karari süresi içinde davali vekili tarafindan temyiz edilmistir. II.UYUSMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyusmazlik; davali Saglik Bakanligi ile dava disi alt isveren sirket arasinda imzalanan hizmet alim sözlesmesine göre asgari ücretin belirli bir oran fazlasi ücret üzerinden alt isveren isçisi olarak çalisan davacinin, 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname uyarinca sürekli isçi kadrosuna geçmesiyle birlikte 01.01.2019 ve devaminda kadroya geçmeden önce belirlenen asgari ücretin belirli bir oran fazlasi ücret üzerinden çalismaya devam etmesinin mümkün olup olmadigi noktasinda toplanmaktadir. III.GEREKÇE 14. Kamu kurumlarinda 4734 sayili Kanun ve diger mevzuattaki hükümler uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda alt isveren sirketler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyla çalistirilmakta olan isçilerin, belirli sartlari saglamalari kosuluyla, ilgili kamu kurumunun sürekli isçi kadrosuna geçmesine imkan taninmistir. 15. Konuyla ilgili olarak 696 sayili Olaganüstü Hal Kapsaminda Bazi Düzenlemeler Yapilmasi Hakkinda Kanun Hükmünde Kararname (696 sayili KHK), 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayili Resmi Gazete'de yayimlanarak yürürlüge girmistir. 16. 696 sayili Olaganüstü Hal Kapsaminda Bazi Düzenlemeler Yapilmasi Hakkinda Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye Geçici 23. ve 24. maddeler eklenmis olup, bu düzenlemeler ile kamuya ait isyerlerinde personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yüklenici tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyle çalistirilmakta olan isçilerden KHK ile belirlenen sartlari tasiyanlar, müracaatlari üzerine kamu kurumlarinin sürekli kadrolu isçisi sifatini kazanmistir. 17. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi, 5018 sayili Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayili cetvellerde yer alan Mit Müstesarligi hariç kamu idareleri ile bunlara bagli döner sermayeli kuruluslar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayili listede yer alan idarelerin merkez ve tasra teskilatlarinda; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandigi, yatirim izleme ve koordinasyon baskanligi, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlügü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anilan liste kapsamindaki diger idareler için ise kendi bütçelerinden karsilanan 4734 sayili Kanun ve diger mevzuattaki hükümler uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yükleniciler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyla çalistirilmakta olanlara iliskin düzenlemeler içermektedir. 18. Anilan düzenlemeye göre yukarida belirtilen sekilde çalisanlarin, 657 sayili Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numarali alt bentlerinde belirtilen sartlari tasimak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaslilik veya malullük ayligi almaya hak kazanmamis olmak, bu kapsamda çalistirilmalarina iliskin olarak açtiklari davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edecegine dair yazili beyanda bulunmak, en son çalistigi idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluslarinda alt isveren isçisi olarak çalistigi is sözlesmelerinden dolayi bu madde ile taninan haklar karsiliginda herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacagini ve bu haklarindan feragat ettigine dair yazili bir sulh sözlesmesi yapmayi kabul ettigini yazili olarak beyan etmek kaydiyla, idaresinin hizmet alim sözlesmesinin yapildigi birimine, sürekli isçi kadrolarinda istihdam edilmek üzere yazili olarak basvurabilecegi ve yapilacak sinavda basarili olmalari kaydiyla sürekli isçi kadrolarina geçirilecekleri belirtilmistir. 19. Yukarida içerigine yer verilen düzenleme il özel idareleri ve belediyeler ile bagli kuruluslarinda ve bunlarin üyesi oldugu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayri ayri sermayesinin yarisindan fazlasi il özel idareleri, belediyeler ve bagli kuruluslarina ait sirketlerde 4734 sayili Kanun ve diger mevzuat hükümleri uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yükleniciler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyla çalistirilmakta olan isçiler yönünden uygulanmak üzere Geçici 24. madde de aynen yer almistir. 20. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin 4. fikrasi; "Sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin kadrolari, baska bir isleme gerek kalmaksizin geçis isleminin yapildigi tarih itibariyla sürekli isçi unvani ile ihdas edilmis sayilir. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teskilati ile birimi/yerlesim yeri belirtilmek suretiyle geçis islemlerinin yapildigi tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Baskanligi ve Maliye Bakanligina bildirilir. Sözlesmeleri askiya alinanlar ile askerde bulunanlarin kadrolari hariç olmak üzere bu sekilde ihdas edilen sürekli isçi kadrolari, herhangi bir sebeple bosalmasi halinde hiçbir isleme gerek kalmaksizin iptal edilmis sayilir." hükmünü içermektedir. 21. Alt isveren isçisi olarak istihdam edilen ve hizmet alim sözlesmelerinde ücretleri asgari ücretin kati ya da belirli bir oran fazlasi seklinde belirlenen isçilerin hizmet alim sözlesmelerinin akibetinin ne olacagi da yine 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'de açikça düzenlenmistir. 22. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddenin 7. fikrasi; "Sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alim sözlesmeleri, birinci fikrada öngörülen geçis isleminin yapildigi tarih itibariyla feshedilmis sayilir." hükmünü içermektedir. Maddeye göre, hizmet alim sözlesmeleri kurumlarda geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayilacagindan hizmet alim sözlesmelerinde ücretlerin asgari ücretin kati ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlasi seklinde belirlenmesinin hizmet alim sözlesmesinin devam ettigi döneme iliskin uygulanacagi açiktir. Bu düzenleme ile sürekli isçi kadrosuna geçirilmeyle birlikte hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda çalisanlarin daha önce ücret ile diger mali ve sosyal haklarini asgari ücretle irtibatlandiran uygulamalara son verildigi anlasilmaktadir. 23. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 24. maddesinin 2. fikrasinda; "Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltinci fikralari hükümleri bu madde kapsaminda yer alanlar hakkinda da kiyasen uygulanir." seklinde düzenlenme bulunmakla, il özel idareleri ve belediyeler ile bagli kuruluslarinda ve bunlarin üyesi oldugu mahalli idare birliklerinde çalistirilan yüklenici isçilerinin sürekli isçi kadrolarina geçirilmesiyle birlikte hizmet alim sözlesmelerinin feshedilmis sayilacagi da madde hükmü geregidir. 24. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin 6.fikrasi ise, ödenecek ücret konusunda düzenlemeye yer vermis olup, anilan hüküm "Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden, geçis islemi yapilirken mevcut isyerinin girdigi iskolunda kurulu isyerinden bildirilenlerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitimine kadar bu toplu is sözlesmesinin uygulanmasi suretiyle olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden; geçisten önce toplu is sözlesmesi bulunmadigindan kadroya geçirildigi tarihte yürürlükte olan bireysel is sözlesmesi hükümlerinin geçerli oldugu isçiler ile geçis isleminden önce yapilan ve geçisten sonra yararlanmaya devam ettigi toplu is sözlesmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamindaki idarelerde alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitiminden önce toplu is sözlesmesi sona eren isçilerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamindaki idarelerde; 6356 sayili Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut isyerleri bakimindan anilan Kanuna uygun olarak yetki basvurusunda bulunulabilir, ancak geçisi yapilan isçiler için yeni tescil edilen isyerlerinde, geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin sona erme tarihinden sonra yetki basvurusunda bulunulabilir." seklindedir. Belirtmek gerekir ki, ayni düzenlemeye Geçici 24. maddenin 4. fikrasinda da yer verilmistir. 25. Alt isveren sirketler tarafindan istihdam edilip de sinavla sürekli isçi kadrolarina geçirilen isçilerin ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesinin uygulanmasi ile olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamayacagina iliskin yukarida yer verilen yasal düzenlemeler karsisinda, 4857 sayili Is Kanunu'nun 22. ve 62. madde hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluslarinca bireysel is sözlesmesinin yapilmamis olmasi da varilan bu sonuca etkili degildir. 26. Bahsi geçen düzenlemelerde çesitli ihtimallere yer verilse de, kadroya geçis yapan isçilerin haklari bakimindan devamli olarak "geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine" atif yapildigi görülmektedir. Ilgili toplu is sözlesmesi ise 31.10.2020 tarihinde sona erecektir (Yigit, Esra: Isyeri Devri ve Kamuda Çalisan Alt Isveren Isçilerinin Kadroya Geçisi Baglaminda Isveren Degisikliginin Toplu Is Sözlesmesine Etkisi, Hukuk Dergisi, dergipark.org.tr, 2019). 27. Kadroya geçis islemleri tamamlanan isçilere idarelerce 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan "375 Sayili Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarinca Idarelerce Sürekli Isçi Kadrolarina Geçirilen Isçilerin Ücret ile Diger Mali ve Sosyal Haklarinin Belirlenmesinde Esas Alinacak Toplu Is Sözlesmesi Hükümleri", Yüksek Hakem Kurulunca karara baglanmistir. 28. Sürekli isçi kadrolarina geçirilen isçilerin ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin belirlenmesinde esas alinacak Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre ücret zamlari; "01.01.2018-30.06.2018 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine ayni tarihten itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir. Ancak bu dönemde verilmis bir ücret zammi varsa %4(yüzde dört)'ten mahsup edilir. 01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir. 01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine ayni tarihten itibaren % 4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir. 01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir. 01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine ayni tarihten itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir. 01.07.2020-31.10.2020 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oraninda zam yapilmistir." seklinde belirlenmistir. 29. T.C. Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanligi Çalisma Genel Müdürlügü tarafindan 98425987-045.02-E.282980 sayili 01.02.2019 tarihli, ücrete yönelik görüs bildirilen yazi ile ".toplu is sözlesmesinin ücret zammi maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine yüzde dört oraninda zam yapilacagi belirtildiginden, günlük çiplak brüt ücretleri, günlük 85,28TL'nin altinda kalan isçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarin üzerine Bakanligimizca ilan edilen toplu is sözlesmesi hükümleri geregince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde dört oraninda zam yapilmasi." seklinde belirtildigi anlasilmaktadir. 30. Belirtilen yasal düzenlemeler, dosya kapsami, tüm bilgi ve belgeler hep birlikte degerlendirildiginde; davaci, davali Idarenin yapmis oldugu hizmet alim ihalesi geregince asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalistigini, sürekli isçi kadrosuna geçirilirken de asgari ücretin %28 fazlasi ücret üzerinden kadroya geçirildigini, kadroya geçtikten sonra 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlasi üzerinden ücret aldigini ancak 2019 yilina gelindiginde ücretinin 2019 yili asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesi hükmü geregi %4 oraninda zam uygulanmak suretiyle ücretinin düsürüldügünü ileri sürerek eldeki davayi açmistir. 31. Dosya kapsaminda davaci ile davali Bakanlik arasinda imzalanan is sözlesmesi yer almamakta ise de; davaci, davali Bakanlik ile belirsiz süreli is sözlesmesi imzaladigini ve daimi kadroya alinirken imzaladigi is sözlesmesinde açikça ücret miktari veya oranina yer verilmedigini ileri sürdügünden, davacinin bu kabulü karsisinda is sözlesmesinin dosyada yer almamasi sonuca etkili görülmemistir. 32. Davaci, davali Idareye ait hastanede en son asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalisirken 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde uyarinca kadroya alinmistir. 33. Esasen hizmet alim sözlesmesi kapsaminda yüklenici isçisi olarak çalistigi dönemde, hizmet alim sözlesmesi geregi davaciya asgari ücretin %28 fazlasi ücretin ödenmekte oldugu anlasilmaktadir. Mevzuat geregi yine ayni ücretle kamuda sürekli isçi kadrosuna geçirildigi, kadroya geçirildikten sonra 2019 yili Ocak ayina kadar ayni sekilde ücret almaya devam ettigi görülmüstür. Ancak yasal düzenleme geregi hizmet alim sözlesmeleri geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayildigindan ve yeni ücretlendirme döneminde davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasini gerektirir bir düzenleme yapilmadigindan, davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasi gerektigine iliskin iddiasinin yasal dayanagi bulunmamaktadir. 34. Kaldi ki, davaci 2019 yilinda, ücretinin 2019 yili asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesi hükmü geregi %4 oraninda zam uygulandigini ve bu surette eksik ücret ödendigini ileri sürmüsse de, davacinin kadroya geçis ücretine Yüksek Hakem Kurulu tarafindan bagitlanan toplu is sözlesmesi uyarinca 2018 yili birinci ve ikinci dönem ücret zamlarinin uygulandigi, 01.01.2019 tarihindeki ücretinin de 31.12.2018 tarihinde almakta oldugu ücrete %4 zam orani tatbik edilerek belirlendigi görülmüstür. Dolayisiyla, davacinin iddiasinin aksine ücreti düsürülmemis, 31.12.2018 tarihinde aldigi ücreti korunarak, bu ücrete toplu is sözlesmesi hükmü uygulanarak ücreti belirlenmistir. 35. Hukuk Genel Kurulunda yapilan görüsmeler sirasinda, hizmet alim sözlesmelerinin geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayilacagina iliskin düzenlemenin alt isverenin sözlesmesiyle ilgili bir düzenleme oldugu, bu maddenin isçinin ücretinin belirlenmesine etkisinin olmadigi, yüklenici nezdinde asgari ücretin belirli oran fazlasiyla ücret alarak çalisan isçi açisindan kadrolu olduktan sonra Idare ile imzaladigi is sözlesmesinde oran yazmamasinin öneminin bulunmadigi, sözlesmenin yorumu geregi yüklenici isçisi iken ücretine uygulanan artisin taraflar arasinda imzalanan is sözlesmesi için de uygulanmasi gereken oran olarak kabulü ve ücretin buna göre belirlenmesinin gerektigi, bu nedenle direnme kararinin onanmasi gerektigi görüsü ileri sürülmüs ise de, bu görüs yukarida açiklanan nedenlerle Kurul çogunlugu tarafindan benimsenmemistir. 36. Hal böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararina uyulmasi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykiridir. 37.Bu nedenle direnme karari bozulmalidir. IV.SONUÇ: Açiklanan nedenlerle; Davali vekilinin temyiz itirazlarinin kabulü ile direnme kararinin Özel Daire bozma kararinda belirtilen nedenlerden dolayi 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesi geregince BOZULMASINA, Dosyanin 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1. maddesi uyarinca ilk derece mahkemesine, kararin bir örneginin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 18.11.2021 tarihinde oy çoklugu ile kesin olarak karar verildi. KARSI OY Davaci alt isveren isçisi olarak çalismakta iken kadroya geçirilmis ve taraflar arasinda 2018 yili içinde belirsiz süreli is sözlesmesi imzalanmistir. Sözlesmenin 3/2-a maddesinde 375 sayili KHK'ya eklenen geçici 23'üncü maddesi kapsaminda istihdam edilen isçilerde isin konusunu; sürekli isçi kadrosuna geçisine temel teskil eden ihale sözlesmesi kapsaminda yapilan is ve islemlerin olusturacagi belirtilmistir. Sözlesmenin "Ücret esasi ve ödeme sekli" baslikli 7. maddesinin ilk üç bendinde; (1)Isçiye yapilacak ödemelere iliskin hesap dönemi, her ayin 15'i ile bir sonraki ayin 14'üncü günüdür. Is bu sözlesme süresince isçiye her ay brüt asgari ücretin % .fazlasi üzerinden günlük olarak ödeme yapilir. (2) 4857 sayili Is Kanunu kapsaminda ilk defa istihdam edilecek isçilere ise dönemi için belirlenen yasal asgari ücret üzerinden ücret ödemesi yapilacaktir. (3) Ancak is bu belirsiz süreli is sözlesmesinin imzalandigi tarihten önce yürürlük süresi sona eren bir toplu is sözlesmesinden yararlanan isçilerin, yararlandiklari sona eren toplu is sözlesmesinin mali hükümleri, bu is sözlesmesinin hükmü olarak devam eder. Hükümleri yer almaktadir. Yukarida belirtilen 7/1. madde hükmünde sözlesme süresince isçiye her ay brüt asgari ücretin %.... fazlasi üzerinden günlük olarak ödeme yapilacagi düzenlenmis ancak oranin ne oldugu konusunda bir miktar yazilmamistir. Öncelikle burada bir oran yazilmis olmasi halinde sözlesme hükmünün geçerli sayilip sayilmayacagi degerlendirilmeli, sayet bu halde geçerli sayilacak ise oranin bos birakilarak yazilmamis olmasinin ne sekilde yorumlanmasi gerektigi üzerinde durulmalidir. Davaci 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 375 sayili KHK'ye eklenen ve 7079 sayili Kanunun 118. maddesi ile kanunlasan geçici 23. madde hükmüne göre sürekli isçi kadrosuna geçirilmistir. Anilan geçici 23. maddenin 6. fikrasindaki düzenlemede; "Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden, geçis islemi yapilirken mevcut isyerinin girdigi iskolunda kurulu isyerinden bildirilenlerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitimine kadar bu toplu is sözlesmesinin uygulanmasi suretiyle olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden; geçisten önce toplu is sözlesmesi bulunmadigindan kadroya geçirildigi tarihte yürürlükte olan bireysel is sözlesmesi hükümlerinin geçerli oldugu isçiler ile geçis isleminden önce yapilan ve geçisten sonra yararlanmaya devam ettigi toplu is sözlesmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamindaki idarelerde alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitiminden önce toplu is sözlesmesi sona eren isçilerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamindaki idarelerde; 6356 sayili Kanunun geçici 7'nci maddesinde belirtilen mevcut isyerleri bakimindan anilan Kanuna uygun olarak yetki basvurusunda bulunulabilir, ancak geçisi yapilan isçiler için yeni tescil edilen isyerlerinde, geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin sona erme tarihinden sonra yetki basvurusunda bulunulabilir." Hükmü yer almaktadir. Bu düzenleme sürekli isçi kadrosuna geçirilenlere ödenecek ücret konusunda bir sinir getirmekte ise de isçilere geçis öncesi ödenen ücretlerin anilan maddede getirilen sinirlamanin üstünde oldugu da ileri sürülüp ispatlanmamistir. Dosyaya getirtilen Yüksek Hakem Kurulu kararinda belirlenmis bir ücret olmayip sadece dönemler itibariyla ücretlere yapilacak %4'lük zam düzenlemesi bulunmaktadir. Geçici 23. maddenin 7. fikrasinda yer alan, sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alim sözlesmeleri, birinci fikrada öngörülen geçis isleminin yapildigi tarih itibariyla feshedilmis sayilir düzenlemesi ise alt isverenin sözlesmesiyle ilgili bir düzenleme olup isçi ücretinin belirlenmesine bir etkisi ve sonucu yoktur. Bu durumda davaci alt isveren isçisi olarak, asgari ücretin oransal fazlasiyla belirlenen ücret üzerinde çalismakta iken kadroya geçirildiginde yine oransal fazlasiyla ücret belirlenmesinin geçici 23. madde hükmüne aykiri oldugu sonucuna varilamaz. Nitekim 2018 yili ücretleri asgari ücretin oransal fazlasi üzerinden belirlenip ödenmistir. Maddedeki düzenlemenin getirdigi sinir asilmadigi takdirde asgari ücretin oransal fazlasiyla ücret ödenmesine iliskin sözlesme hükmünün geçerli oldugu sonucuna varilmalidir. Yargitay 9. Hukuk Dairesinin 19.10.2020 gün ve 2020/6669 esas, 2020/12373 karar sayili kararinda da kadroya geçis asamasinda isverenle imzalanan is sözlesmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasinin ödenecegi kararlastirilmissa sözü edilen kuralin her asgari ücret artis dönemi için isvereni baglayacagi belirtilmis ve bozma kararinda da anilan karara yer verilerek bu husus vurgulanmistir. Bozma kararinda belirtilen bu husus özel daire ile mahkeme arasinda uyusmazlik konusu olmadigindan Hukuk Genel Kurulunun yapacagi temyiz incelemesinin sinirlari olarak da gözetilmelidir. Asgari ücretin oransal fazlasiyla ücret belirlenmesinin geçerli oldugu belirlendikten sonra somut olayda oldugu gibi oransal fazla ücret belirlenmesi kabul edildigi halde bu oranin gösterilmedigi sözlesmenin nasil yorumlanacagi üzerinde durulmalidir. 6098 sayili Türk Borçlar Kanunu (TBK) 19. maddede sözlesmelerin yorumu düzenlenmistir. Bu hükme göre; bir sözlesmenin türünün ve içeriginin belirlenmesinde ve yorumlanmasinda, taraflarin yanlislikla veya gerçek amaçlarini gizlemek için kullandiklari sözcüklere bakilmaksizin, gerçek ve ortak iradeleri esas alinir. Bu hüküm yorum bakimindan 4721 sayili Türk Medeni Kanunu (TMK) 1. maddede yer alan ve kanunlarin yorumlanmasinda esas alinan "Kanun, sözüyle ve özüyle degindigi bütün konularda uygulanir." hükmünün sözlesme hukukuna yansimasi niteligindedir. Sözlesmenin yorumu sözlesmede yer alan iradenin gerçek amacinin ne oldugunu belirlemeyi saglar. Sözlesmenin yorumunda bazen sübjektif degerlendirmeler de önem tasiyabilir ise de ortalama bir standart ve objektiflesebilmenin saglanmasi için güven teorisi ile de hareket edilmelidir. Güven teorisi irade açiklamasinin muhatabindan karsi tarafin gerçek amacini belirleme konusunda çaba harcamasini, kendi sübjektif degerlendirmesi ile yetinmemesini arar. Yorum yapilirken sözlesmedeki sözcükler (lafiz) önem tasir. Ancak bazen en açik sözcükler bile gerçek iradenin belirlenmesinde önem tasimayabilir. Bunun disinda sözlesme öncesi görüsmeler ve islemler, taraflar arasindaki o güne kadar ki iliskiler de göz önünde tutulmalidir. Güven teorisi sadece irade açiklamalarinin yorumunda degil beyan hatasinin bulunup bulunmadiginin tesbitinde, yanlis anlasilan hükümlerin açikliga kavusturulmasinda, sözlesmelerde sakli tutulan konularda ve sözlesmenin tamamlanmasinda (tamamlayici yorumunda) da basvurulan bir yorum metodudur (Prof. Dr. Ahmet M. Kiliçoglu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 18. basi, Turhan Yayinlari 2014). Bu açiklamalarla birlikte somut olaya dönüldügünde taraflar arasindaki sözlesmede ücretin belirlenme yöntemine iliskin bir düzenleme yapilmis ve "sözlesme süresince isçiye her ay brüt ücretin % .fazlasi üzerinden günlük olarak ödeme yapilir." hükmüne yer verilmistir. Buradaki irade açiklamasi asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapilacagi irade beyanini açikça içermektedir. Bu iradenin varligi ilk kez ise baslayanlar için asgari ücrete göre ödeme yapilacagi hükmüne de sözlesmede yer verilmesi nedeniyle idarenin ücret ödemesinde ilk kez ise baslayanlar ile kadroya geçirilmek suretiyle ise baslayanlar arasinda farkli bir ücret iradesini de ortaya koymaktadir. Idarenin bu sözlesmedeki irade beyani asgari ücretin belli bir yüzde fazlasiyla ücret verecegi noktasindadir. Bu irade beyanina ragmen iradeye esas yüzde fazla miktarin ne oldugu konusunda sözlesmede bir bosluk bulunmaktadir. Bu bosluk sözlesme hükmünün yok sayilmasini mi gerektirmeli yoksa bu hükme geçerlilik taninip taraflarin miktar konusundaki iradeleri belirlenmeye çalisilarak boslugun doldurulmasi yoluna mi gidilmelidir? Taraflar arasindaki sözlesme iliskisinin mahiyetinden boslugun doldurulmasi mümkün oldugu sürece sözlesme hükmü yok sayilarak sonuca gidilemez. Çünkü asil olan sözlesmedeki iradenin ayakta tutulmasidir. Taraflar arasindaki is iliskisi sürmekte ve taraflar sözlesme iliskisinin sürdürülmesi iradesini de çok açik biçimde tasimaktadirlar. Bu boslugun doldurulmasinda taraflarin sözlesme kapsaminda yaptiklari is ve islemlerde birlesen iradelerine de önem verilmelidir. Isçi ücretleri alt isverenlerle yapilan sözlesmeler kapsaminda asgari ücretin belirlenen yüzde fazlasiyla ödenmekte iken davaci kadrolu isçi statüsüne geçirilmis ve 2018 yili ücretleri de bu oransal fazla üzerinden ödenmis davaci da bu oransal fazla üzerinden yapilan ödemelere itiraz etmemistir. Taraflar böylece 2018 yili için sözlesmedeki boslugu doldurmuslar ve sözlesmede yazilmayan oranin ne olduguna iliskin iradelerini de ortaya çikarmislardir. Ortaya çikan bu irade karsisinda sonraki yillarda ödenecek ücret yönünden doldurulmasi gereken bir boslugun hala mevcut oldugundan söz edilemez. Bu durumda davacinin alt isveren nezdinde çalismasi sirasinda, asgari ücretin hangi miktar yüzde fazlayla çalismis olduguna göre belirlenen oran, taraflar arasindaki is sözlesmesi için de uygulanmasi gereken orandir. Bu oran esas alinarak davaci ücretinin belirlenmesi gerektigi çok açiktir. Bu açiklik nedeniylegenel yorum kurallarindan daha özel nitelikteki isçi lehine yorum kuralina basvurulmasina dahi ihtiyaç kalmamistir. 4857 sayili Is Kanunu 22. madde hükmüne göre; isveren, is sözlesmesiyle veya is sözlesmesinin eki niteligindeki personel yönetmeligi ve benzeri kaynaklar ya da isyeri uygulamasiyla olusan çalisma kosullarinda esasli bir degisikligi ancak durumu isçiye yazili olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu sekle uygun olarak yapilmayan ve isçi tarafindan alti isgünü içinde yazili olarak kabul edilmeyen degisiklikler isçiyi baglamaz. Taraflar aralarinda anlasarak çalisma kosullarini her zaman degistirebilir. Çalisma kosullarinda degisiklik geçmise etkili olarak yürürlüge konulamaz. Bu hükmün sonucu olarak isveren isçinin rizasi olmaksizin kendiliginden ücreti düsüremez. Isverence 2019 yili ücreti için asgari ücretin oransal fazlasiyla ücret belirlenmesi uygulamasindan vazgeçilip daha az ücret alma sonucunu doguracak biçimde son ücrete %4 oraninda zam yapilmasiyla yetinilerek ücret belirlenmesi isçi aleyhine oldugundan isçinin rizasi bulunmayan bu uygulamanin geçerli oldugu kabul edilerek sonuca gidilmesi mümkün degildir. Yukarida açiklanan esaslara uygun olarak ücret belirlenip fark alacaklara hükmedilmesine iliskin olan direnme hükmü; taraflar arasindaki is iliskisinin kapsamina, dosya kapsaminda toplanan delillere uygun olup, hükmün onanmasi gerektigi görüsünde oldugumdan, özel daire kararinda belirtilen nedenlerle hükmün bozulmasi yönünde olusan degerli çogunluk görüsüne katilamiyorum.
Hukuk Genel Kurulunun kararinda su hususlara vurgu yapildi:
Belirtilen yasal düzenlemeler, dosya kapsami, tüm bilgi ve belgeler hep birlikte degerlendirildiginde; davaci, davali Idarenin yapmis oldugu hizmet alim ihalesi geregince asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalistigini, sürekli isçi kadrosuna geçirilirken de asgari ücretin %28 fazlasi ücret üzerinden kadroya geçirildigini, kadroya geçtikten sonra 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlasi üzerinden ücret aldigini ancak 2019 yilina gelindiginde ücretinin 2019 yili asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesi hükmü geregi %4 oraninda zam uygulanmak suretiyle ücretinin düsürüldügünü ileri sürerek eldeki davayi açmistir.
Dosya kapsaminda davaci ile davali Bakanlik arasinda imzalanan is sözlesmesi yer almamakta ise de; davaci, davali Bakanlik ile belirsiz süreli is sözlesmesi imzaladigini ve daimi kadroya alinirken imzaladigi is sözlesmesinde açikça ücret miktari veya oranina yer verilmedigini ileri sürdügünden, davacinin bu kabulü karsisinda is sözlesmesinin dosyada yer almamasi sonuca etkili görülmemistir.
Davaci, davali Idareye ait hastanede en son asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalisirken 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde uyarinca kadroya alinmistir.
Esasen hizmet alim sözlesmesi kapsaminda yüklenici isçisi olarak çalistigi dönemde, hizmet alim sözlesmesi geregi davaciya asgari ücretin %28 fazlasi ücretin ödenmekte oldugu anlasilmaktadir. Mevzuat geregi yine ayni ücretle kamuda sürekli isçi kadrosuna geçirildigi, kadroya geçirildikten sonra 2019 yili Ocak ayina kadar ayni sekilde ücret almaya devam ettigi görülmüstür. Ancak yasal düzenleme geregi hizmet alim sözlesmeleri geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayildigindan ve yeni ücretlendirme döneminde davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasini gerektirir bir düzenleme yapilmadigindan, davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasi gerektigine iliskin iddiasinin yasal dayanagi bulunmamaktadir.
T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO. 2021/9-402
KARAR NO. 2021/1442
TARIHI: 18.11.2021
DAVA: 1. Taraflar arasindaki "isçilik alacagi" davasindan dolayi yapilan yargilama sonunda, Ankara 28. Is Mahkemesince verilen davanin kismen kabulüne iliskin karara karsi davali vekili tarafindan istinaf yoluna basvurulmasi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf basvurusunun esastan reddine dair karari davali vekilinin temyizi nedeniyle Yargitay 9. Hukuk Dairesince yapilan inceleme sonunda bozulmus, ilk derece mahkemesince Özel Daire bozma kararina karsi direnilmistir.
2. Direnme karari davali vekili tarafindan temyiz edilmistir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra geregi görüsüldü:
I.YARGILAMA SÜRECI
Davaci Istemi:
4. Davaci vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davali Saglik Bakanligi'na (Bakanlik/Idare) bagli devlet hastanesinde 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname kapsaminda sürekli isçi kadrosunda özel güvenlik görevlisi olarak çalistigini, 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname ile kadroya geçirilirken davali Idare ile belirsiz süreli is sözlesmesi imzaladigini ve is sözlesmesinin ücret kisminda belirli bir rakam yazilmayip "asgari ücretin %... fazlasi" seklinde hükme yer verildigini, 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde geregince müvekkilinin kadroya geçmeden önce aldigi ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin kadroya geçtikten sonra da uygulanmaya devam etmesi gerektigini, müvekkilinin alt isveren sirkette çalisirken davali Idarenin yapmis oldugu hizmet alim ihalesi geregince asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalistigini, sürekli isçi kadrosuna geçirildikten sonra da 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlasi üzerinden ücret aldigini, ancak Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanliginin 01.02.2019 tarihli yazisina istinaden yanlis bir yorumla davali Idare tarafindan müvekkilinin ücretinin 2019 yilinda uygulanan asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete %4 zam uygulanmak suretiyle düsürüldügünü, ücretin düsürülebilmesi için müvekkilinin yazili muvafakat vermedigini, 2019 yilinin Ocak ayindan itibaren müvekkilinin ücretini eksik aldigini ileri sürerek fark ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalisma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarinin davalidan tahsilini talep etmistir.
Davali Cevabi:
5. Davali T.C. Saglik Bakanligi vekili cevap dilekçesinde; 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesiyle sürekli isçi kadrosuna geçisler yapildigini, 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname ve daha sonra yayimlanan yönetmelikler dogrultusunda ücretlerin belirlendigini, davacinin talebinin hukuki dayanaginin olmadigini belirterek davanin reddini savunmustur.
Ilk Derece Mahkemesi Karari:
6. Ankara 28. Is Mahkemesinin 28.01.2020 tarihli ve 2019/320 E., 2020/28 K. sayili karari ile; davacinin alt isveren isçisi olarak çalisirken sürekli isçi kadrosuna geçtigi, 31.12.2018 tarihine kadar davali Bakanlik ile dava disi alt isveren sirket arasindaki özel güvenlik hizmetleri alim ihalesi sözlesmesine göre asgari ücretin belirli oranda fazlasi ücretle çalistigi, ancak 2019 yilinin Ocak ayindan itibaren aylik ücretinin asgari ücretin %4 fazlasi olarak ödendigi, davaci isçinin aylik ücretinin düsürülmesinin is sözlesmesinde esasli degisiklik niteliginde olup davacinin yazili rizasinin gerektigi, fakat ücretin düsürülmesine davaci isçi tarafindan yazili muvafakat verildigine dair belge ya da sözlesme bulunmadigi, aylik ücretin 2019 yilinin Ocak ayindan dava tarihine kadar eksik ödendigi gerekçesiyle davanin kismen kabulüne karar verilmistir.
Bölge Adliye Mahkemesi Karari:
7. Ankara 28. Is Mahkemesinin yukarida belirtilen kararina karsi davali vekili tarafindan süresi içinde istinaf yoluna basvurulmustur.
8. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2020/1137 E., 2020/1629 K. sayili karari ile; Saglik Bakanligina bagli hastanelerde sürekli isçi kadrosuna geçirilmeden önce isçilerin ücretlerinin ihale sartnameleri ile "asgari ücretin %.... fazlasi" olarak belirlendigi, uygulamada bu ücretin asgari ücretin %34-%72 fazlasi arasinda degisen ücretler oldugu, 2018 yilinda ayni ücretler ödenmeye devam ederken 2019 yili Ocak ayinda da söz konusu ücretlerin temel alinmasinin gerektigi, davali tarafça ücret degisikligi teklifinde bulunuldugu ve davacinin da degisikligi kabul ettigine iliskin bir belgenin ibraz edilmedigi, bu durumda davacinin ücretinin düsürülmesinin mümkün olmadigi, bilirkisi tarafindan davacinin önceki aldigi yüzdelik orana karsilik gelen ücret tespit edilerek, bu ücrete %4 oraninda zam uygulanarak ücreti tespit edildikten sonra, ödenen ücret ile arasindaki fark ücret belirlendiginden mahkeme kabulünde bir isabetsizlige rastlanilmadigi, mahkemenin vakia ve hukuki degerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykirilik bulunmadigi gerekçesiyle davali vekilinin istinaf isteminin 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-b.1 bendi uyarinca esastan reddine karar verilmistir.
Özel Daire Bozma Karari:
9. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin yukarida belirtilen karari süresi içinde davali vekili tarafindan temyiz edilmistir.
10. Yargitay 9. Hukuk Dairesinin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5663 E., 2020/14046 K. sayili karari ile; ".20.11.2017 tarih ve 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayili Kanun'un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmün Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bagli döner sermayeli kuruluslar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve tasra teskilatlarinda, 4734 sayili Kanun ve diger mevzuattaki hükümler uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yükleniciler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyle çalismakta olanlarin, maddede öngörülen sartlari tasimalari, yazili olarak basvurmalari ve yapilacak sinavda basarili olmalari kaydiyla sürekli isçi kadrolarina geçirilecekleri düzenlenmistir.
Ayni düzenlemeye göre, "sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin kadrolari, baska bir isleme gerek kalmaksizin geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle sürekli isçi unvani ile ihdas edilmis sayilir. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teskilati ile birimi/yerlesim yeri belirtilmek suretiyle geçis islemlerinin yapildigi tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Baskanligi ve Maliye Bakanligina bildirilir. Sözlesmeleri askiya alinanlar ile askerde bulunanlarin kadrolari hariç olmak üzere bu sekilde ihdas edilen sürekli isçi kadrolari, herhangi bir sebeple bosalmasi halinde hiçbir isleme gerek kalmaksizin iptal edilmis sayilir" (375 sayili KHK, geçici m. 23/4).
696 Sayili KHK ile 375 Sayili KHK'ya eklenen geçici 23. maddesinde yüklenici çalisanlarinin sürekli isçi kadrolarina geçirilmelerinden dolayi kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi de göz önünde bulundurulmustur. Buna göre, "sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden, geçis islemi yapilirken mevcut isyerinin girdigi iskolunda kurulu isyerinden bildirilenlerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitimine kadar bu toplu is sözlesmesinin uygulanmasi suretiyle olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden; geçisten önce toplu is sözlesmesi bulunmadigindan kadroya geçirildigi tarihte yürürlükte olan bireysel is sözlesmesi hükümlerinin geçerli oldugu isçiler ile geçis isleminden önce yapilan ve geçisten sonra yararlanmaya devam ettigi toplu is sözlesmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamindaki idarelerde alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitiminden önce toplu is sözlesmesi sona eren isçilerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamindaki idarelerde; 6356 Sayili Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut isyerleri bakimindan anilan Kanuna uygun olarak yetki basvurusunda bulunulabilir, ancak geçisi yapilan isçiler için yeni tescil edilen isyerlerinde, geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin sona erme tarihinden sonra yetki basvurusunda bulunulabilir".
696 Sayili KHK ile 375 sayili KHK'ya eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bagli kuruluslarinda ve bunlarin üyesi oldugu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayri ayri sermayesinin yarisindan fazlasi il özel idareleri, belediyeler ve bagli kuruluslarina ait sirketlerde çalisanlarin mahalli idareler ve birlikleri tarafindan kurulacak sirketlerde isçi statüsünde çalistirilmalari öngörülmüs; sirketlerde çalistirilacaklarin ücret ile diger mali ve sosyal haklari konusunda 375 Sayili KHK'nin geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmistir.
Hizmet alim sözlesmelerinde yüklenici tarafindan istihdam edilen isçilerin ücretlerinin asgari ücretin katlari ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlasi seklinde belirlenmesi hizmet alim sözlesmesinin devam ettigi döneme iliskin uygulamadir. 696 Sayili KHK ile 375 Sayili KHK'ya eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarinca sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alim sözlesmeleri, geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayilir. Sürekli isçi kadrolarina geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda çalisanlarin daha önce ücret ile diger mali ve sosyal haklarini asgari ücretle irtibatlandiran uygulamalara son verdigi açiktir. Yükleniciler tarafindan istihdam edilip de sinavla sürekli isçi kadrolarina geçen isçilerin ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesinin uygulanmasi ile olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamayacagina iliskin yukarida belirtilen açik ve emredici yasal düzenleme karsisinda, Is Kanunu'nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluslarinca bireysel is sözlesmesinin yapilmamis olmasi da varilan bu sonuca etkili degildir.
Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanligi Çalisma Genel Müdürlügü tarafindan 98425987-045.02. E 282980 sayili 01.02.2019 tarihli görüs bildirildigi,..." toplu is sözlesmesinin ücret zammi maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine % 4 oraninda zam yapilacagi belirtildiginden, günlük çiplak ücretleri günlük 85,28-TL'nin altinda kalan isçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve miktarin üzerine Bakanligimizca ilan edilen toplu is sözlesmeleri geregince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere % 4 oraninda zam yapilmasi ..." seklinde belirtildigi anlasilmaktadir.
Somut uyusmazlikta, hizmet alim sözlesmeleri ve sartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlasi dikkate alinarak belirlenen tutar davacinin kadroya geçis ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan Toplu Is Sözlesmesi zamlari uygulanmistir. Sözü edilen uygulama Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanligi Çalisma Genel Müdürlügü'nün görüs yazisina uygun olup, hükme esas alinan bilirkisi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin belli bir orani üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete %4 artis uygulanmasi isabetli degildir. Davacinin ücreti 2018 yili asgari ücretinin hizmet alim sözlesmelerinde yer alan oranina göre belirlenmis, 2018 yili birinci ve ikinci dönem ücret artislari toplu is sözlesmesi geregi uygulanmis ve 01.01.2019 tarihindeki %4 ücret artisi da 31.12.2018 tarihinde almakta oldugu ücrete tatbik edilerek belirlenmistir. Dava dilekçesinde iddia edildigi gibi 01.01.2019 tarihinde, ücret asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra %4'lük artisa gidilmis degildir.
Dairemizce onama karari verilen 19.10.2020 gün ve 2020/6669 E. 2020/12373 K. sayili ilama konu uyusmazlikta davaci isçinin kadroya geçisi asamasinda isverenle imzalanan is sözlesmesinde açikça asgari ücretin %25 fazlasinin ödeneceginin kararlastirildigi görülmektedir. Belirtmek gerekir ki; kadroya geçis asamasinda isverenle imzalanan is sözlesmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasinin ödenecegi kararlastirilmissa sözü edilen kural, her asgari ücret artis dönemi için isvereni baglar. Bu nedenle Dairemizin sözü edilen onamaya dair kararinda is sözlesmesinin açik hükmü geregi ücret farki ile diger fark isçilik alacaklarinin kabulüne dair sonuca gidilmistir.
Davaya konu uyusmazlikta davaci isçinin kadroya alinmasi ile birlikte isverenle imzalanan is sözlesmesinde asgari ücretin belli bir orani seviyesinde ücret ödenecegi açikça öngörülmediginden yukarida belirtilen onama karari somut uyusmazlik bakimindan emsal niteliginde degildir.
Yapilan açiklamalara göre davali Bakanlik uygulamasi yerinde oldugundan, dava konusu ücret, ilave tediye, ikramiye, fazla çalisma, ulusal bayram genel tatil ücretlerine dair fark taleplerin reddi gerekirken yazili sekilde kabule dair hüküm kurulmasi hatalidir.." gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararinin bozularak ortadan kaldirilmasina, dosyanin karari veren Ilk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmistir.
Direnme Karari:
11. Ankara 28. Is Mahkemesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/426 E., 2020/665 K. sayili karari ile; önceki gerekçe ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi nedeniyle direnme karari verilmistir.
Direnme Kararinin Temyizi:
12. Direnme karari süresi içinde davali vekili tarafindan temyiz edilmistir.
II.UYUSMAZLIK
13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyusmazlik; davali Saglik Bakanligi ile dava disi alt isveren sirket arasinda imzalanan hizmet alim sözlesmesine göre asgari ücretin belirli bir oran fazlasi ücret üzerinden alt isveren isçisi olarak çalisan davacinin, 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname uyarinca sürekli isçi kadrosuna geçmesiyle birlikte 01.01.2019 ve devaminda kadroya geçmeden önce belirlenen asgari ücretin belirli bir oran fazlasi ücret üzerinden çalismaya devam etmesinin mümkün olup olmadigi noktasinda toplanmaktadir.
III.GEREKÇE
14. Kamu kurumlarinda 4734 sayili Kanun ve diger mevzuattaki hükümler uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda alt isveren sirketler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyla çalistirilmakta olan isçilerin, belirli sartlari saglamalari kosuluyla, ilgili kamu kurumunun sürekli isçi kadrosuna geçmesine imkan taninmistir.
15. Konuyla ilgili olarak 696 sayili Olaganüstü Hal Kapsaminda Bazi Düzenlemeler Yapilmasi Hakkinda Kanun Hükmünde Kararname (696 sayili KHK), 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayili Resmi Gazete'de yayimlanarak yürürlüge girmistir.
16. 696 sayili Olaganüstü Hal Kapsaminda Bazi Düzenlemeler Yapilmasi Hakkinda Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye Geçici 23. ve 24. maddeler eklenmis olup, bu düzenlemeler ile kamuya ait isyerlerinde personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yüklenici tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyle çalistirilmakta olan isçilerden KHK ile belirlenen sartlari tasiyanlar, müracaatlari üzerine kamu kurumlarinin sürekli kadrolu isçisi sifatini kazanmistir.
17. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesi, 5018 sayili Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayili cetvellerde yer alan Mit Müstesarligi hariç kamu idareleri ile bunlara bagli döner sermayeli kuruluslar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayili listede yer alan idarelerin merkez ve tasra teskilatlarinda; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandigi, yatirim izleme ve koordinasyon baskanligi, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlügü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anilan liste kapsamindaki diger idareler için ise kendi bütçelerinden karsilanan 4734 sayili Kanun ve diger mevzuattaki hükümler uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yükleniciler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyla çalistirilmakta olanlara iliskin düzenlemeler içermektedir.
18. Anilan düzenlemeye göre yukarida belirtilen sekilde çalisanlarin, 657 sayili Kanunun 48. maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numarali alt bentlerinde belirtilen sartlari tasimak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaslilik veya malullük ayligi almaya hak kazanmamis olmak, bu kapsamda çalistirilmalarina iliskin olarak açtiklari davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edecegine dair yazili beyanda bulunmak, en son çalistigi idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluslarinda alt isveren isçisi olarak çalistigi is sözlesmelerinden dolayi bu madde ile taninan haklar karsiliginda herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacagini ve bu haklarindan feragat ettigine dair yazili bir sulh sözlesmesi yapmayi kabul ettigini yazili olarak beyan etmek kaydiyla, idaresinin hizmet alim sözlesmesinin yapildigi birimine, sürekli isçi kadrolarinda istihdam edilmek üzere yazili olarak basvurabilecegi ve yapilacak sinavda basarili olmalari kaydiyla sürekli isçi kadrolarina geçirilecekleri belirtilmistir.
19. Yukarida içerigine yer verilen düzenleme il özel idareleri ve belediyeler ile bagli kuruluslarinda ve bunlarin üyesi oldugu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayri ayri sermayesinin yarisindan fazlasi il özel idareleri, belediyeler ve bagli kuruluslarina ait sirketlerde 4734 sayili Kanun ve diger mevzuat hükümleri uyarinca personel çalistirilmasina dayali hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda yükleniciler tarafindan 04.12.2017 tarihi itibariyla çalistirilmakta olan isçiler yönünden uygulanmak üzere Geçici 24. madde de aynen yer almistir.
20. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin 4. fikrasi; "Sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin kadrolari, baska bir isleme gerek kalmaksizin geçis isleminin yapildigi tarih itibariyla sürekli isçi unvani ile ihdas edilmis sayilir. Ihdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teskilati ile birimi/yerlesim yeri belirtilmek suretiyle geçis islemlerinin yapildigi tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Baskanligi ve Maliye Bakanligina bildirilir. Sözlesmeleri askiya alinanlar ile askerde bulunanlarin kadrolari hariç olmak üzere bu sekilde ihdas edilen sürekli isçi kadrolari, herhangi bir sebeple bosalmasi halinde hiçbir isleme gerek kalmaksizin iptal edilmis sayilir." hükmünü içermektedir.
21. Alt isveren isçisi olarak istihdam edilen ve hizmet alim sözlesmelerinde ücretleri asgari ücretin kati ya da belirli bir oran fazlasi seklinde belirlenen isçilerin hizmet alim sözlesmelerinin akibetinin ne olacagi da yine 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'de açikça düzenlenmistir.
22. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddenin 7. fikrasi; "Sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alim sözlesmeleri, birinci fikrada öngörülen geçis isleminin yapildigi tarih itibariyla feshedilmis sayilir." hükmünü içermektedir. Maddeye göre, hizmet alim sözlesmeleri kurumlarda geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayilacagindan hizmet alim sözlesmelerinde ücretlerin asgari ücretin kati ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlasi seklinde belirlenmesinin hizmet alim sözlesmesinin devam ettigi döneme iliskin uygulanacagi açiktir. Bu düzenleme ile sürekli isçi kadrosuna geçirilmeyle birlikte hizmet alim sözlesmeleri kapsaminda çalisanlarin daha önce ücret ile diger mali ve sosyal haklarini asgari ücretle irtibatlandiran uygulamalara son verildigi anlasilmaktadir.
23. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 24. maddesinin 2. fikrasinda; "Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltinci fikralari hükümleri bu madde kapsaminda yer alanlar hakkinda da kiyasen uygulanir." seklinde düzenlenme bulunmakla, il özel idareleri ve belediyeler ile bagli kuruluslarinda ve bunlarin üyesi oldugu mahalli idare birliklerinde çalistirilan yüklenici isçilerinin sürekli isçi kadrolarina geçirilmesiyle birlikte hizmet alim sözlesmelerinin feshedilmis sayilacagi da madde hükmü geregidir.
24. 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin 6.fikrasi ise, ödenecek ücret konusunda düzenlemeye yer vermis olup, anilan hüküm "Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden, geçis islemi yapilirken mevcut isyerinin girdigi iskolunda kurulu isyerinden bildirilenlerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitimine kadar bu toplu is sözlesmesinin uygulanmasi suretiyle olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden; geçisten önce toplu is sözlesmesi bulunmadigindan kadroya geçirildigi tarihte yürürlükte olan bireysel is sözlesmesi hükümlerinin geçerli oldugu isçiler ile geçis isleminden önce yapilan ve geçisten sonra yararlanmaya devam ettigi toplu is sözlesmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamindaki idarelerde alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitiminden önce toplu is sözlesmesi sona eren isçilerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamindaki idarelerde; 6356 sayili Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut isyerleri bakimindan anilan Kanuna uygun olarak yetki basvurusunda bulunulabilir, ancak geçisi yapilan isçiler için yeni tescil edilen isyerlerinde, geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin sona erme tarihinden sonra yetki basvurusunda bulunulabilir." seklindedir. Belirtmek gerekir ki, ayni düzenlemeye Geçici 24. maddenin 4. fikrasinda da yer verilmistir.
25. Alt isveren sirketler tarafindan istihdam edilip de sinavla sürekli isçi kadrolarina geçirilen isçilerin ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesinin uygulanmasi ile olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamayacagina iliskin yukarida yer verilen yasal düzenlemeler karsisinda, 4857 sayili Is Kanunu'nun 22. ve 62. madde hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluslarinca bireysel is sözlesmesinin yapilmamis olmasi da varilan bu sonuca etkili degildir.
26. Bahsi geçen düzenlemelerde çesitli ihtimallere yer verilse de, kadroya geçis yapan isçilerin haklari bakimindan devamli olarak "geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine" atif yapildigi görülmektedir. Ilgili toplu is sözlesmesi ise 31.10.2020 tarihinde sona erecektir (Yigit, Esra: Isyeri Devri ve Kamuda Çalisan Alt Isveren Isçilerinin Kadroya Geçisi Baglaminda Isveren Degisikliginin Toplu Is Sözlesmesine Etkisi, Hukuk Dergisi, dergipark.org.tr, 2019).
27. Kadroya geçis islemleri tamamlanan isçilere idarelerce 31.10.2020 tarihine kadar uygulanacak olan "375 Sayili Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarinca Idarelerce Sürekli Isçi Kadrolarina Geçirilen Isçilerin Ücret ile Diger Mali ve Sosyal Haklarinin Belirlenmesinde Esas Alinacak Toplu Is Sözlesmesi Hükümleri", Yüksek Hakem Kurulunca karara baglanmistir.
28. Sürekli isçi kadrolarina geçirilen isçilerin ücret ile diger mali ve sosyal haklarinin belirlenmesinde esas alinacak Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre ücret zamlari;
"01.01.2018-30.06.2018 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine ayni tarihten itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir. Ancak bu dönemde verilmis bir ücret zammi varsa %4(yüzde dört)'ten mahsup edilir.
01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir.
01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine ayni tarihten itibaren % 4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir.
01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir.
01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine ayni tarihten itibaren %4(yüzde dört) oraninda zam yapilmistir.
01.07.2020-31.10.2020 tarihleri arasi ücret zammi: Isçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta olduklari günlük çiplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oraninda zam yapilmistir." seklinde belirlenmistir.
29. T.C. Aile, Çalisma ve Sosyal Hizmetler Bakanligi Çalisma Genel Müdürlügü tarafindan 98425987-045.02-E.282980 sayili 01.02.2019 tarihli, ücrete yönelik görüs bildirilen yazi ile ".toplu is sözlesmesinin ücret zammi maddesinde 01.01.2019 tarihindeki ücretlerine yüzde dört oraninda zam yapilacagi belirtildiginden, günlük çiplak brüt ücretleri, günlük 85,28TL'nin altinda kalan isçilerin ücretlerinin asgari ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarin üzerine Bakanligimizca ilan edilen toplu is sözlesmesi hükümleri geregince 01.01.2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde dört oraninda zam yapilmasi." seklinde belirtildigi anlasilmaktadir.
30. Belirtilen yasal düzenlemeler, dosya kapsami, tüm bilgi ve belgeler hep birlikte degerlendirildiginde; davaci, davali Idarenin yapmis oldugu hizmet alim ihalesi geregince asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalistigini, sürekli isçi kadrosuna geçirilirken de asgari ücretin %28 fazlasi ücret üzerinden kadroya geçirildigini, kadroya geçtikten sonra 31.12.2018 tarihine kadar asgari ücretin %28 fazlasi üzerinden ücret aldigini ancak 2019 yilina gelindiginde ücretinin 2019 yili asgari ücret seviyesine çekilmek ve bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesi hükmü geregi %4 oraninda zam uygulanmak suretiyle ücretinin düsürüldügünü ileri sürerek eldeki davayi açmistir.
31. Dosya kapsaminda davaci ile davali Bakanlik arasinda imzalanan is sözlesmesi yer almamakta ise de; davaci, davali Bakanlik ile belirsiz süreli is sözlesmesi imzaladigini ve daimi kadroya alinirken imzaladigi is sözlesmesinde açikça ücret miktari veya oranina yer verilmedigini ileri sürdügünden, davacinin bu kabulü karsisinda is sözlesmesinin dosyada yer almamasi sonuca etkili görülmemistir.
32. Davaci, davali Idareye ait hastanede en son asgari ücretin %28 fazlasi ücretle çalisirken 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayili Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde uyarinca kadroya alinmistir.
33. Esasen hizmet alim sözlesmesi kapsaminda yüklenici isçisi olarak çalistigi dönemde, hizmet alim sözlesmesi geregi davaciya asgari ücretin %28 fazlasi ücretin ödenmekte oldugu anlasilmaktadir. Mevzuat geregi yine ayni ücretle kamuda sürekli isçi kadrosuna geçirildigi, kadroya geçirildikten sonra 2019 yili Ocak ayina kadar ayni sekilde ücret almaya devam ettigi görülmüstür. Ancak yasal düzenleme geregi hizmet alim sözlesmeleri geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayildigindan ve yeni ücretlendirme döneminde davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasini gerektirir bir düzenleme yapilmadigindan, davacinin asgari ücretin belirli oran fazlasi ücret almasi gerektigine iliskin iddiasinin yasal dayanagi bulunmamaktadir.
34. Kaldi ki, davaci 2019 yilinda, ücretinin 2019 yili asgari ücret seviyesine çekilerek bu ücrete Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan toplu is sözlesmesi hükmü geregi %4 oraninda zam uygulandigini ve bu surette eksik ücret ödendigini ileri sürmüsse de, davacinin kadroya geçis ücretine Yüksek Hakem Kurulu tarafindan bagitlanan toplu is sözlesmesi uyarinca 2018 yili birinci ve ikinci dönem ücret zamlarinin uygulandigi, 01.01.2019 tarihindeki ücretinin de 31.12.2018 tarihinde almakta oldugu ücrete %4 zam orani tatbik edilerek belirlendigi görülmüstür. Dolayisiyla, davacinin iddiasinin aksine ücreti düsürülmemis, 31.12.2018 tarihinde aldigi ücreti korunarak, bu ücrete toplu is sözlesmesi hükmü uygulanarak ücreti belirlenmistir.
35. Hukuk Genel Kurulunda yapilan görüsmeler sirasinda, hizmet alim sözlesmelerinin geçis isleminin yapildigi tarih itibariyle feshedilmis sayilacagina iliskin düzenlemenin alt isverenin sözlesmesiyle ilgili bir düzenleme oldugu, bu maddenin isçinin ücretinin belirlenmesine etkisinin olmadigi, yüklenici nezdinde asgari ücretin belirli oran fazlasiyla ücret alarak çalisan isçi açisindan kadrolu olduktan sonra Idare ile imzaladigi is sözlesmesinde oran yazmamasinin öneminin bulunmadigi, sözlesmenin yorumu geregi yüklenici isçisi iken ücretine uygulanan artisin taraflar arasinda imzalanan is sözlesmesi için de uygulanmasi gereken oran olarak kabulü ve ücretin buna göre belirlenmesinin gerektigi, bu nedenle direnme kararinin onanmasi gerektigi görüsü ileri sürülmüs ise de, bu görüs yukarida açiklanan nedenlerle Kurul çogunlugu tarafindan benimsenmemistir.
36. Hal böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararina uyulmasi gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykiridir.
37.Bu nedenle direnme karari bozulmalidir.
IV.SONUÇ:
Açiklanan nedenlerle;
Davali vekilinin temyiz itirazlarinin kabulü ile direnme kararinin Özel Daire bozma kararinda belirtilen nedenlerden dolayi 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesi geregince BOZULMASINA,
Dosyanin 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1. maddesi uyarinca ilk derece mahkemesine, kararin bir örneginin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 18.11.2021 tarihinde oy çoklugu ile kesin olarak karar verildi.
KARSI OY
Davaci alt isveren isçisi olarak çalismakta iken kadroya geçirilmis ve taraflar arasinda 2018 yili içinde belirsiz süreli is sözlesmesi imzalanmistir.
Sözlesmenin 3/2-a maddesinde 375 sayili KHK'ya eklenen geçici 23'üncü maddesi kapsaminda istihdam edilen isçilerde isin konusunu; sürekli isçi kadrosuna geçisine temel teskil eden ihale sözlesmesi kapsaminda yapilan is ve islemlerin olusturacagi belirtilmistir.
Sözlesmenin "Ücret esasi ve ödeme sekli" baslikli 7. maddesinin ilk üç bendinde;
(1)Isçiye yapilacak ödemelere iliskin hesap dönemi, her ayin 15'i ile bir sonraki ayin 14'üncü günüdür. Is bu sözlesme süresince isçiye her ay brüt asgari ücretin % .fazlasi üzerinden günlük olarak ödeme yapilir.
(2) 4857 sayili Is Kanunu kapsaminda ilk defa istihdam edilecek isçilere ise dönemi için belirlenen yasal asgari ücret üzerinden ücret ödemesi yapilacaktir.
(3) Ancak is bu belirsiz süreli is sözlesmesinin imzalandigi tarihten önce yürürlük süresi sona eren bir toplu is sözlesmesinden yararlanan isçilerin, yararlandiklari sona eren toplu is sözlesmesinin mali hükümleri, bu is sözlesmesinin hükmü olarak devam eder.
Hükümleri yer almaktadir.
Yukarida belirtilen 7/1. madde hükmünde sözlesme süresince isçiye her ay brüt asgari ücretin %.... fazlasi üzerinden günlük olarak ödeme yapilacagi düzenlenmis ancak oranin ne oldugu konusunda bir miktar yazilmamistir. Öncelikle burada bir oran yazilmis olmasi halinde sözlesme hükmünün geçerli sayilip sayilmayacagi degerlendirilmeli, sayet bu halde geçerli sayilacak ise oranin bos birakilarak yazilmamis olmasinin ne sekilde yorumlanmasi gerektigi üzerinde durulmalidir.
Davaci 696 sayili Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 375 sayili KHK'ye eklenen ve 7079 sayili Kanunun 118. maddesi ile kanunlasan geçici 23. madde hükmüne göre sürekli isçi kadrosuna geçirilmistir.
Anilan geçici 23. maddenin 6. fikrasindaki düzenlemede;
"Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden, geçis islemi yapilirken mevcut isyerinin girdigi iskolunda kurulu isyerinden bildirilenlerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitimine kadar bu toplu is sözlesmesinin uygulanmasi suretiyle olusan ücret ile diger mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli isçi kadrolarina geçirilenlerden; geçisten önce toplu is sözlesmesi bulunmadigindan kadroya geçirildigi tarihte yürürlükte olan bireysel is sözlesmesi hükümlerinin geçerli oldugu isçiler ile geçis isleminden önce yapilan ve geçisten sonra yararlanmaya devam ettigi toplu is sözlesmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamindaki idarelerde alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin bitiminden önce toplu is sözlesmesi sona eren isçilerin ücreti ile diger mali ve sosyal haklari, bu madde kapsamindaki idarelerde geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamindaki idarelerde; 6356 sayili Kanunun geçici 7'nci maddesinde belirtilen mevcut isyerleri bakimindan anilan Kanuna uygun olarak yetki basvurusunda bulunulabilir, ancak geçisi yapilan isçiler için yeni tescil edilen isyerlerinde, geçisten önce alt isveren isçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafindan karara baglanan ve süresi en son sona erecek toplu is sözlesmesinin sona erme tarihinden sonra yetki basvurusunda bulunulabilir."
Hükmü yer almaktadir.
Bu düzenleme sürekli isçi kadrosuna geçirilenlere ödenecek ücret konusunda bir sinir getirmekte ise de isçilere geçis öncesi ödenen ücretlerin anilan maddede getirilen sinirlamanin üstünde oldugu da ileri sürülüp ispatlanmamistir. Dosyaya getirtilen Yüksek Hakem Kurulu kararinda belirlenmis bir ücret olmayip sadece dönemler itibariyla ücretlere yapilacak %4'lük zam düzenlemesi bulunmaktadir. Geçici 23. maddenin 7. fikrasinda yer alan, sürekli isçi kadrolarina geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alim sözlesmeleri, birinci fikrada öngörülen geçis isleminin yapildigi tarih itibariyla feshedilmis sayilir düzenlemesi ise alt isverenin sözlesmesiyle ilgili bir düzenleme olup isçi ücretinin belirlenmesine bir etkisi ve sonucu yoktur.
Bu durumda davaci alt isveren isçisi olarak, asgari ücretin oransal fazlasiyla belirlenen ücret üzerinde çalismakta iken kadroya geçirildiginde yine oransal fazlasiyla ücret belirlenmesinin geçici 23. madde hükmüne aykiri oldugu sonucuna varilamaz. Nitekim 2018 yili ücretleri asgari ücretin oransal fazlasi üzerinden belirlenip ödenmistir. Maddedeki düzenlemenin getirdigi sinir asilmadigi takdirde asgari ücretin oransal fazlasiyla ücret ödenmesine iliskin sözlesme hükmünün geçerli oldugu sonucuna varilmalidir.
Yargitay 9. Hukuk Dairesinin 19.10.2020 gün ve 2020/6669 esas, 2020/12373 karar sayili kararinda da kadroya geçis asamasinda isverenle imzalanan is sözlesmesinde asgari ücretin belli bir oranda fazlasinin ödenecegi kararlastirilmissa sözü edilen kuralin her asgari ücret artis dönemi için isvereni baglayacagi belirtilmis ve bozma kararinda da anilan karara yer verilerek bu husus vurgulanmistir. Bozma kararinda belirtilen bu husus özel daire ile mahkeme arasinda uyusmazlik konusu olmadigindan Hukuk Genel Kurulunun yapacagi temyiz incelemesinin sinirlari olarak da gözetilmelidir.
Asgari ücretin oransal fazlasiyla ücret belirlenmesinin geçerli oldugu belirlendikten sonra somut olayda oldugu gibi oransal fazla ücret belirlenmesi kabul edildigi halde bu oranin gösterilmedigi sözlesmenin nasil yorumlanacagi üzerinde durulmalidir.
6098 sayili Türk Borçlar Kanunu (TBK) 19. maddede sözlesmelerin yorumu düzenlenmistir. Bu hükme göre; bir sözlesmenin türünün ve içeriginin belirlenmesinde ve yorumlanmasinda, taraflarin yanlislikla veya gerçek amaçlarini gizlemek için kullandiklari sözcüklere bakilmaksizin, gerçek ve ortak iradeleri esas alinir. Bu hüküm yorum bakimindan 4721 sayili Türk Medeni Kanunu (TMK) 1. maddede yer alan ve kanunlarin yorumlanmasinda esas alinan "Kanun, sözüyle ve özüyle degindigi bütün konularda uygulanir." hükmünün sözlesme hukukuna yansimasi niteligindedir.
Sözlesmenin yorumu sözlesmede yer alan iradenin gerçek amacinin ne oldugunu belirlemeyi saglar. Sözlesmenin yorumunda bazen sübjektif degerlendirmeler de önem tasiyabilir ise de ortalama bir standart ve objektiflesebilmenin saglanmasi için güven teorisi ile de hareket edilmelidir. Güven teorisi irade açiklamasinin muhatabindan karsi tarafin gerçek amacini belirleme konusunda çaba harcamasini, kendi sübjektif degerlendirmesi ile yetinmemesini arar.
Yorum yapilirken sözlesmedeki sözcükler (lafiz) önem tasir. Ancak bazen en açik sözcükler bile gerçek iradenin belirlenmesinde önem tasimayabilir. Bunun disinda sözlesme öncesi görüsmeler ve islemler, taraflar arasindaki o güne kadar ki iliskiler de göz önünde tutulmalidir. Güven teorisi sadece irade açiklamalarinin yorumunda degil beyan hatasinin bulunup bulunmadiginin tesbitinde, yanlis anlasilan hükümlerin açikliga kavusturulmasinda, sözlesmelerde sakli tutulan konularda ve sözlesmenin tamamlanmasinda (tamamlayici yorumunda) da basvurulan bir yorum metodudur (Prof. Dr. Ahmet M. Kiliçoglu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 18. basi, Turhan Yayinlari 2014).
Bu açiklamalarla birlikte somut olaya dönüldügünde taraflar arasindaki sözlesmede ücretin belirlenme yöntemine iliskin bir düzenleme yapilmis ve "sözlesme süresince isçiye her ay brüt ücretin % .fazlasi üzerinden günlük olarak ödeme yapilir." hükmüne yer verilmistir. Buradaki irade açiklamasi asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapilacagi irade beyanini açikça içermektedir. Bu iradenin varligi ilk kez ise baslayanlar için asgari ücrete göre ödeme yapilacagi hükmüne de sözlesmede yer verilmesi nedeniyle idarenin ücret ödemesinde ilk kez ise baslayanlar ile kadroya geçirilmek suretiyle ise baslayanlar arasinda farkli bir ücret iradesini de ortaya koymaktadir. Idarenin bu sözlesmedeki irade beyani asgari ücretin belli bir yüzde fazlasiyla ücret verecegi noktasindadir.
Bu irade beyanina ragmen iradeye esas yüzde fazla miktarin ne oldugu konusunda sözlesmede bir bosluk bulunmaktadir. Bu bosluk sözlesme hükmünün yok sayilmasini mi gerektirmeli yoksa bu hükme geçerlilik taninip taraflarin miktar konusundaki iradeleri belirlenmeye çalisilarak boslugun doldurulmasi yoluna mi gidilmelidir?
Taraflar arasindaki sözlesme iliskisinin mahiyetinden boslugun doldurulmasi mümkün oldugu sürece sözlesme hükmü yok sayilarak sonuca gidilemez. Çünkü asil olan sözlesmedeki iradenin ayakta tutulmasidir. Taraflar arasindaki is iliskisi sürmekte ve taraflar sözlesme iliskisinin sürdürülmesi iradesini de çok açik biçimde tasimaktadirlar. Bu boslugun doldurulmasinda taraflarin sözlesme kapsaminda yaptiklari is ve islemlerde birlesen iradelerine de önem verilmelidir. Isçi ücretleri alt isverenlerle yapilan sözlesmeler kapsaminda asgari ücretin belirlenen yüzde fazlasiyla ödenmekte iken davaci kadrolu isçi statüsüne geçirilmis ve 2018 yili ücretleri de bu oransal fazla üzerinden ödenmis davaci da bu oransal fazla üzerinden yapilan ödemelere itiraz etmemistir. Taraflar böylece 2018 yili için sözlesmedeki boslugu doldurmuslar ve sözlesmede yazilmayan oranin ne olduguna iliskin iradelerini de ortaya çikarmislardir. Ortaya çikan bu irade karsisinda sonraki yillarda ödenecek ücret yönünden doldurulmasi gereken bir boslugun hala mevcut oldugundan söz edilemez.
Bu durumda davacinin alt isveren nezdinde çalismasi sirasinda, asgari ücretin hangi miktar yüzde fazlayla çalismis olduguna göre belirlenen oran, taraflar arasindaki is sözlesmesi için de uygulanmasi gereken orandir. Bu oran esas alinarak davaci ücretinin belirlenmesi gerektigi çok açiktir. Bu açiklik nedeniylegenel yorum kurallarindan daha özel nitelikteki isçi lehine yorum kuralina basvurulmasina dahi ihtiyaç kalmamistir.
4857 sayili Is Kanunu 22. madde hükmüne göre; isveren, is sözlesmesiyle veya is sözlesmesinin eki niteligindeki personel yönetmeligi ve benzeri kaynaklar ya da isyeri uygulamasiyla olusan çalisma kosullarinda esasli bir degisikligi ancak durumu isçiye yazili olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu sekle uygun olarak yapilmayan ve isçi tarafindan alti isgünü içinde yazili olarak kabul edilmeyen degisiklikler isçiyi baglamaz. Taraflar aralarinda anlasarak çalisma kosullarini her zaman degistirebilir. Çalisma kosullarinda degisiklik geçmise etkili olarak yürürlüge konulamaz. Bu hükmün sonucu olarak isveren isçinin rizasi olmaksizin kendiliginden ücreti düsüremez.
Isverence 2019 yili ücreti için asgari ücretin oransal fazlasiyla ücret belirlenmesi uygulamasindan vazgeçilip daha az ücret alma sonucunu doguracak biçimde son ücrete %4 oraninda zam yapilmasiyla yetinilerek ücret belirlenmesi isçi aleyhine oldugundan isçinin rizasi bulunmayan bu uygulamanin geçerli oldugu kabul edilerek sonuca gidilmesi mümkün degildir.
Yukarida açiklanan esaslara uygun olarak ücret belirlenip fark alacaklara hükmedilmesine iliskin olan direnme hükmü; taraflar arasindaki is iliskisinin kapsamina, dosya kapsaminda toplanan delillere uygun olup, hükmün onanmasi gerektigi görüsünde oldugumdan, özel daire kararinda belirtilen nedenlerle hükmün bozulmasi yönünde olusan degerli çogunluk görüsüne katilamiyorum.