Avukatın güveni kötüye kullanma suçu, Avukatın eyleminin zimmet suçu kapsamında değerlendirilmesi

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

Esas Numarasi: 2021/43

Karar Numarasi: 2021/287

Karar Tarihi: 17.06.2021

AVUKATIN GÜVENI KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNDAN CEZALANDIRILMASI ISTEMI

AVUKATIN EYLEMININ ZIMMET SUÇU KAPSAMINDA DEGERLENDIRILMESI

SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL YARARIN DEGERLENDIRILMESI

GÜVENI KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN UZLASTIRMAYA TABI OLMASI

ÖZETI: Sanigin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandirilmasi istemiyle açilan kamu davasinda yapilan yargilama sonucunda sanigin eyleminin zimmet suçunu olusturdugu kabul edilerek hapis cezasi ile cezalandirilmasina ve hak yoksunluguna iliskin Agir Ceza Mahkemesince verilen hüküm Cumhuriyet savcisi, katilan vekili ve sanik müdafisi tarafindan temyiz edilmistir. Avukatin müvekkili ile arasindaki iliskinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanilmasindan bagimsiz bir husus oldugu gözden uzak tutulmamali, avukatin vekâlet iliskisine dayali olarak hareket ettigi gözetildiginde bu vekâlet iliskisinin TCK anlaminda ortaya çikan sorunlarda ön planda tutulmasina özen gösterilmesi gerektigi nazara alinmalidir. Bu durum özellikle avukata karsi görevi nedeniyle islenen suçlar ile avukat tarafindan görevinin ifasi kapsaminda islenen suçlar bakimindan söz konusu olabilmektedir. Bu bakimdan örnegin, avukatin müvekkiline teslim etmesi gereken maddi degeri kendi malvarligina dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirligi ve isleyisinin bu eylemden etkilendigini söylemek mümkün olmayacagindan burada zimmet suçu degil güveni kötüye kullanma suçu gerçeklesmistir. Sanigin magdura yönelik eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu sonucuna ulasilmasi ve Yerel Mahkeme kararindan yürürlüge giren degisiklikler sonucu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlastirma kapsamina dahil edilmesi karsisinda, mahkemece Ceza Muhakemesi Kanunu kapsaminda belirtilen esas ve usule göre uzlastirma islemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanigin hukuki durumunun yeniden degerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadir.

Karari Veren

Yargitay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Sayisi : 247-329

Sanik ...’in hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandirilmasi istemiyle açilan kamu davasinda yapilan yargilama sonucunda sanigin eyleminin zimmet suçunu olusturdugu kabul edilerek TCK'nin 247/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarinca 2 yil 1 ay hapis cezasi ile cezalandirilmasina ve hak yoksunluguna iliskin ... 17. Agir Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayili hükmün Cumhuriyet savcisi, katilan vekili ve sanik müdafisi tarafindan temyiz edilmesi üzerine dosyayi inceleyen Yargitay 5. Ceza Dairesince 17.09.2020 tarih ve 9173-12292 sayi ile;

"Sanigin suça konu zimmet miktarini cebri icra yoluyla ödedigi, gönüllü ödemede bulunmadigi, buna bagli olarak da yasal sartlari olusmadigi hâlde hakkinda TCK'nin 248. maddesindeki etkin pismanlik hükmünün uygulanmasi,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayili kararinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayili Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge girmis olmasi nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden degerlendirme yapilmasinda zorunluluk bulunmasi,

TCK'nin 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanilmasi suretiyle atili suçu isleyen sanik hakkinda ayni Kanun'un 53/5. maddesi uyarinca, ayrica, cezasinin infazindan sonra islemek üzere hükmolunan cezanin yarisindan bir katina kadar bu hak ve yetkileri kullanmasinin yasaklanmasina karar verilmesi yerine sadece '...avukatlik meslegini yapmaktan yasaklanmasina' seklinde sinirli uygulama yapilmasi" isabetsizliklerinden bozulmasina oy çokluguyla karar verilmis,

Daire Üyesi ...; "Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesinde 765 sayili mülga TCK'ya uyum amaciyla yapilan degisiklik ile maddenin temel yapisi ayni tutulmus, yalnizca TCK'nin 230'uncu ve 240'inci maddeleri yerine 5237 sayili TCK'nin 257. maddesine atif yapilmis; ancak, 62. madde yürürlükten kaldirilmadigi için Avukatlik Kanununun 62. maddesi TCK tarafindan yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafindan Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesi iptal edilerek bu hükmün yerine, isledikleri her eylem açisindan avukatlarin zaten TCK'nin 6/1-c maddesi geregince kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62. maddeyi iptal etmeyip hükmün esasini koruyarak revizyona gittigi gözetildiginde Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesinin TCK'nin 257. maddesi ile sinirli olacak sekilde bir etki dogurmasi gerekmektedir. Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesi ile TCK'nin 6. maddesi ayni konuda hükümler içeren normlar olmayip Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesi avukatlik meslegine iliskin dogrudan ve özel bir norm getirirken, TCK'niin 6/1-c maddesi genel olarak kamu görevlisini tanimlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir.

Avukatin TCK anlaminda kamu görevlisi sayilip sayilmayacaginin salt TCK'nin 6/1-c maddesindeki tanimdan hareketle her suç tipi açisindan genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktir. Avukatin müvekkili ile arasindaki iliskinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanilmasindan bagimsiz bir husus oldugu gözden uzak tutulmamali, avukatin vekâlet iliskisine dayali olarak hareket ettigi gözetildiginde bu vekâlet iliskisinin TCK anlaminda ortaya çikan sorunlarda ön planda tutulmasina özen gösterilmesi gerektigi nazara alinmalidir. Bu durum özellikle avukata karsi görevi nedeniyle islenen suçlar ile avukat tarafindan görevinin ifasi kapsaminda islenen suçlar bakimindan söz konusu olabilmektedir. Bu bakimdan örnegin, avukatin müvekkiline teslim etmesi gereken maddi degeri kendi malvarligina dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirligi ve isleyisinin bu eylemden etkilendigini söylemek mümkün olmayacagindan burada zimmet suçunun degil güveni kötüye kullanma suçunun gerçeklestigi" düsüncesiyle karsi oy kullanmistir.

Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi ise 08.11.2020 tarih ve 55584 sayi ile;

“...Itiraza konu uyusmazlik, sanik avukat ...'in alacakli vekili sifatiyla açilan kamulastirma bedelinin artirilmasi davasinda müvekkili adina hükmedilen ve tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarindaki parayi müstekiye teslim etmeyerek uhdesinde tutmak seklindeki eyleminin, TCK'nin 247/1. maddesinde yazili zimmet suçunu ya da TCK'nin 155/2. maddesinde yazili güveni kötüye kullanma suçunu olusturup olusturmadigina iliskindir.

1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 1. maddesine göre; avukatlik, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yarginin kurucu unsurlarindan olan bagimsiz savunmayi serbestçe temsil eder.

Yalniz avukatlarin yapabilecegi isler:

Madde 35 – (Degisik: 26/2/1970 - 1238/1 md.)

'Kanun islerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargi yetkisini haiz bulunan diger organlar huzurunda gerçek ve tüzel kisilere ait haklari dava etmek ve savunmak, adli islemleri takip etmek, bu islere ait bütün evraki düzenlemek, yalniz baroda yazili avukatlara aittir.

Baroda yazili avukatlar birinci fikradakiler disinda kalan resmi dairelerdeki bütün isleri de takip edebilirler.

(Degisik üçüncü fikra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yetenegi olan herkes kendi davasina ait evraki düzenleyebilir, davasini bizzat açabilir ve isini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarinin bes kati veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim sirketler ile üye sayisi yüz veya daha fazla olan yapi kooperatifleri sözlesmeli bir avukat bulundurmak zorundadir. Bu fikra hükmüne aykiri davranan kuruluslara Cumhuriyet savcisi tarafindan sözlesmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalisan onalti yasindan büyük isçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylik brüt tutari kadar idarî para cezasi verilir.

Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunlari ile diger kanun hükümleri saklidir.'

Uzlasma saglama

Madde 35/A – (Ek : 2/5/2001 - 4667/23 md.)

'Avukatlar dava açilmadan veya dava açilmis olup da henüz durusma baslamadan önce kendilerine intikal eden is ve davalarda, taraflarin kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydiyla, müvekkilleriyle birlikte karsi tarafi uzlasmaya davet edebilirler. Karsi taraf bu davete icabet eder ve uzlasma saglanirsa, uzlasma konusunu, yerini, tarihini, karsilikli yerine getirmeleri gereken hususlari içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafindan birlikte imza altina alinir. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayili Icra ve Iflas Kanununun 38 inci maddesi anlaminda ilâm niteligindedir.'

76 maddesine göre, 'Barolar; avukatlik meslegini gelistirmek, meslek mensuplarinin birbirileri ve is sahipleri ile olan iliskilerinde dürüstlügü ve güveni saglamak; meslek düzenini, ahlakini, sayginligini, hukukun üstünlügünü, insan haklarini savunmak ve korumak, avukatlarin ortak ihtiyaçlarini karsilamak amaciyla tüm çalismalari yürüten, tüzel kisiligi bulunan, çalismalarini demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliginde meslek kuruluslaridir.'

109 maddesine göre, 'Türkiye Barolar Birligi, bütün barolarin katilmasiyla olusan bir kurulustur.

Birlik, tüzel kisilige sahip kamu kurumu niteliginde bir meslek kurulusudur.

Birligin merkezi ...’dir.'

1136 sayili Kanun bütünüyle degerlendirildiginde Türkiye Barolar Birliginin kamu kurumu niteliginde meslek kurulusu oldugu ve avukatlarin faaliyetlerinin kamu hizmeti olup yarginin kurucu unsurlari içinde yer aldigi konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadir.

5237 sayili Türk Ceza Kanunu'nun 'Tanimlar' baslikli 6. maddesine göre, Ceza Kanunlarinin uygulanmasinda;

TCK'nin 6/1-c bendinde, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katilan kisi,

6/1-d bendinde, yargi görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcisi ve avukatlar, seklinde tanimlar bulunmaktadir.

Yargitay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 258-46 sayili kararina göre de, '5237 sayili Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin 1. fikrasinin (c) bendindeki 'kamu görevlisi' taniminda yer alan 'katilan kisi' ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan 'kamusal faaliyet' açilimindan hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasinda 'kamu görevlisi', yapilan faaliyetin de 'kamusal faaliyet' sayilabilmesi için, kamu adina yürütülen bir hizmetin bulunmasi, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmis usullere göre verilmis bir siyasal karara dayali olmasi ve ayrica faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanilmasi suretiyle gerçeklestirilmesi gerekmektedir.' seklinde tanimlanmaktadir.

Bu açiklamalar çerçevesinde avukatin kamusal faaliyette bulundugu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadir.

Ancak avukatin, kamusal nitelik tasiyan, yargisal faaliyetlerinin nerede baslayip, ne sekilde sona erecegi konusunda mevcut yasalarda herhangi bir açiklik bulunmamasi nedeniyle, avukatin müvekkili adina yürüttügü yargisal faaliyetlerin, sinirlarinin açikça tanimlanmasi ve belirlenmesi gerekmektedir. Avukatlarin yargisal faaliyetlerinin, müvekkilleri adina dava açip mahkemede yapilan yargilama sonucunda hüküm verilinceye kadar devam edecegi, söz konusu davanin temyiz edilip kesinlestikten sonra avukatin herhangi bir yargisal faaliyetin söz konusu olmadigi tereddütsüz kabul edilmelidir.

Neticelendirilen dava sonrasinda, müvekkili adina gerçeklesen tüm faaliyetlerinin özel hukuk hükümleri kapsaminda Borçlar Kanunu'nda yer alan vekâlet akdine iliskin hükümler çerçevesinde degerlendirilmesi gerektigi göz önüne alinmalidir.

5237 sayili TCK'nin 6-d maddesinde de avukatlarin yargi görevini yapan kisiler arasinda sayildigi yargisal faaliyetin unsurlarindan sayildigi kabul edilmektedir.

Bu açiklamalar çerçevesinde avukat yargisal faaliyetin bir unsuru olarak yargi görevini yapanlar statüsünde oldugu kabul edilmekte, durusma ve yargilama faaliyetleri kapsaminda kamu görevlisi sayilmalidir.

Zimmet suçu 5237 sayili TCK'nin 247. maddesinde;

'(1) Görevi nedeniyle zilyedligi kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu mali kendisinin veya baskasinin zimmetine geçiren kamu görevlisi, bes yildan oniki yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir.

(2) Suçun, zimmetin açiga çikmamasini saglamaya yönelik hileli davranislarla islenmesi hâlinde, verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(3) Zimmet suçunun, malin geçici bir süre kullanildiktan sonra iade edilmek üzere islenmesi hâlinde, verilecek ceza yari oranina kadar indirilebilir' seklinde düzenlenmistir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayisiyla kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bagdasmayan bir surette tasarrufta bulunmasi, bu mallari kendisinin veya baskasinin zimmetine geçirmesi suç olarak tanimlanmistir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmis gibi tasarrufta bulunmayi ifade eder.

Madde gerekçesinde de belirtildigi üzere, zimmet suçunun olusabilmesi için, suç konusu malin kamu görevlisinin sahsinin veya bir baskasinin zimmetine geçirilmis olmasi arasinda fark bulunmamaktadir.

Maddenin ilk fikrasinda zimmet suçunun basit sekli düzenlenmis,

Ikinci fikrada, suçun, zimmetin açiga çikmamasini saglamaya yönelik hileli davranislarla islenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüs, böylece hileli davranislarla islenen zimmet suçu, ayri bir suç olarak degil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmistir. Yapilan hilenin aldatici nitelikte olmasi ve zimmetin ortaya çikmamasini saglamaya elverisli bulunmasi gerekir.

765 sayili TCK'nin zimmet suçunu düzenleyen 202. maddesinin ikinci fikrasinda yer alan 'dairesini aldatacak' ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alani genisletilmis, böylece hileli davranislarin olagan ve basit bir denetim, arastirma ve karsilastirma ile ilk bakista kolayca ve kesin bir biçimde anlasilabilecek nitelikte olmamak sartiyla, zimmet veya miktarinin kurum içi kayitlardan ortaya çikarilmasi hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmistir.

Maddenin üçüncü fikrasinda ise, 'kullanma zimmeti' olarak da isimlendirilen, suçun, malin geçici bir süre kullanildiktan sonra iade edilmek üzere islenmesi, suçun basit sekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hâl olarak belirlenmis olup, kullanma zimmetinde, suçun konusunu olusturan mal, kullanilan sey ya da paranin kendisi olmayip, kullanimdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alinmasi gereken deger, malin kullanilmasi ile elde edilen yarardir.

Zimmet suçunda, failin kamu görevlisi olmasi ve görevi nedeniyle zilyetligi kendisine devredilmis veya koruma ve gözetimi altina birakilmis olan mal ya da esyayi kendisi veya baskasinin yararina olarak kullanmasi hâlinde, atili suç olusmaktadir.

Zimmet suçu 765 sayili Kanun'un 202. maddesi ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüge giren 5237 sayili TCK'nin 247. maddelerinde düzenlenmis bulunan özgü suçlardandir.

Zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi geregi zilyedligi kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu mal ya da esyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bagdasmayan bir tasarrufta bulunmasi, örnegin bu mallari kendisi veya baskasinin zimmetine geçirmesi suç olarak tanimlanmistir. Zimmet suçunun olusmasi için, söz konusu para, mal ya da degerlerin mutlaka devlete ait olmasina gerek yoktur. Kisilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu olusturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; 'Bu malin mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kisiye ait olmasi arasinda fark bulunmamaktadir' seklinde tanimlanmistir.

Ögretide; 'Zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanilmasi suretiyle islenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel sekli ya da failin isi dolayisiyla agirlasmis güveni kötüye kullanma suçu' oldugu ileri sürülmüstür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, ... 1993, C.2, s. 1298; Izzet Özgenç, Zimmet Suçu, ... 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoglu, Ekonomik Suçlar Baglaminda Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve Idari Suçlar, ... 2003, s.228).

Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfi bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu islemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir sekilde kullanmak üzere zilyetligi kendisine devredilmis mal üzerinde kendisi veya baskasi yararina olarak zilyetligin devri amaci disinda tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir.

Güveni kötüye kullanma suçunda malin devri açisindan failin sahsina duyulan güven söz konusu iken zimmette failin sahsi önem arz etmektedir.

Zimmet suçunda, mal ya da esyanin zilyetligi kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi geregi koruma ve gözetim yükümlülügü bulunmaktadir. Ön sartin gerçeklesmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkân bulunmamaktadir.

5237 sayili TCK'nin 155. maddesinde;

'1- Baskasina ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir sekilde kullanmak üzere zilyedligi kendisine devredilmis olan mal üzerinde, kendisinin veya baskasinin yararina olarak, zilyedligin devri amaci disinda tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kisi, sikayet üzerine, alti aydan iki yila kadar hapis ve adlî para cezasi ile cezalandirilir.

2- Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet iliskisinin ya da hangi nedenden dogmus olursa olsun, baskasinin mallarini idare etmek yetkisinin geregi olarak tevdi ve teslim edilmis esya hakkinda islenmesi halinde, bir yildan yedi yila kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasina hükmolunur.' seklinde düzenlenmistir.

Madde gerekçesinde de belirtildigi üzere kanun koyucu tarafindan mülkiyetin korunmasi amaciyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir sekilde kullanmak üzere zilyetligi kendisine devredilmis olan tasinir veya tasinmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya baskasinin yararina olarak, zilyetligin devri amaci disinda tasarrufta bulunmasi veya bu devir olgusunun inkar edilmesiyle olusmaktadir.

Bu açiklamalar çerçevesinde tüm dosya kapsamina göre;

Maddi olayda, sanik ...'in ... Barosuna kayitli avukat olarak görev yaptigi sirada, alacakli vekili sifatiyla, müsteki ...'nin açmis oldugu kamulastima bedelinin artirilmasi davasinda müstekinin vekilligini üslendigi, müsteki tarafindan saniga ahzu kabz yetkisi dahil olmak üzere genis kapsamli vekâletname verildigi ve yapilan yargilama sonucunda, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.04.2002 tarihli ve 2002/515 sayili ilamiyla ana para ve faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL bedel artirimina hükmedildigi ve sanigin suça konu alacagin tahsili amaciyla ... 35. Icra Müdürlügünün 2009/9617 sayili dosyasi üzerinden icra takibi baslattigi ve takip alacagina mahsuben 10.05.2010 tarihli iki adet reddiyat makbuzu karsiligi yaptilan icra takibi sonucunda, tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarindaki parayi müsteki ...'ya teslim etmeyerek uhdesinde tuttugu seklinde gerçeklesen eyleminde,

Sanigin savunmasinda, uhdesinde tutugu parayi müstekiye elden ödedigini ancak ödemeye iliskin makbuzlari kaybettigini ileri sürdügü, daha sonra müstekinin kendisi aleyhine icra takibi baslattigini ve icra marifetiyle 660.000 TL tutarinda ödeme yaptigini kesin miktar belirlendikten sonra etkin pismanlik hükümlerinden yararlanmak istedigini savunmustur.

Sanik Avukat ... müvekkili olan ... adina yatirilan toplam 792.284,76 TL tutarindaki parayi vekâletnamedeki ahzu kabza yetkisine dayanarak çekmek ve sonrasinda müvekkili olan ...'ya herhangi bir ödeme yapmamak seklindeki eyleminin; sanigin kamulastirma bedelinin artirimina iliskin davanin, yapilan yargilamasi sonucunda mahkeme ilaminin kesinlesmesiyle, sanik avukatin yargisal faaliyetin sona erdigi, bundan sonra sanik avukatin, müvekkili ile sürdürdügü hukuki iliskinin vekâlet akdine dayali olarak devam ettigi, sanigin icra takibi sonucunda elde etigi parayi müvekkiline teslim etmeyerek kendi uhdesinde tutmasinin 6098 sayili Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yazili vekâlet akdine iliskin özel hukuk hükümleri çerçevesinde degerlendirilmesi gerektigi bu eylemin kamusal bir faaliyet olarak tanimlanamayacagi kabul edilmelidir.

Taraflarin rizasiyla düzenlenen ve ahzu kabza yetkisi bulunan vekâletname sonucunda, sanik Avukat ...'in, katilan ...'ya ait kamulastirma parasinin icra müdürlügünden çekilmesinin, taraflarin güvenine dayali ve ahzu kabza yetkisine dayali bir hukuki iliskidir.

Sanigin eylemi vekâletnamedeki ahzu kabza dayali özel hukuk kapsaminda Borçlar Kanunu'nun 502. maddesinde yer alan vekâlet sözlemesine aykiri nitelikte bir durum olarak tanimlanmali ve bu çerçevede sanik avukatin kendisine duyulan güvenin kötüye kullanilmasi sonucu TCK'nin 155/2. maddesinde yazili hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu kabul edilmelidir.

Yapilan açiklamalar çerçevesinde; sanik Avukat ...'in suça konu 792.284,76 TL tutarindaki parayi teslim etmemek seklindeki eylemin, yargisal faaliyet kapsaminda bulunmadigi ve sanigin bu asamada kamu görevlisi sayilamayacagi,

6098 sayili Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde degerlendirilmesi gerektigi ve sanigin bu asamadaki eylemin TCK'nin 247/1. maddesinde yazili zimmet suçunu olusturmayip, sanik avukatin kendisine duyulan güvenin kötüye kullanilmasi sonucunda, TCK'nin 155/2. maddesinde yazili güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugundan Yargitay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayili bozma kararinda yer alan sanigin eylemiyle ilgili suç vasfina yönelik kararin bozulmasi..." görüsüyle itiraz kanun yoluna basvurmustur.

CMK'nin 308. maddesi uyarinca inceleme yapan Yargitay 5. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 6665-252 sayi ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediginden bahisle Yargitay Birinci Baskanligina gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca degerlendirilmis ve açiklanan gerekçelerle karara baglanmistir.

TÜRK MILLETI ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çogunlugu ile Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi arasinda olusan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyusmazlik; sanigin eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu olusturdugunun belirlenmesine iliskin olup "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu olusturdugu sonucuna ulasilmasi hâlinde Yerel Mahkeme kararindan sonra yürürlüge giren 7188 sayili Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayili CMK'nin 253. maddesinde yapilan degisiklik uyarinca "uzlastirma" islemi yapilmasi gerekip gerekmedigi de degerlendirilmelidir.

Uyusmazlik konularinin sirasiyla degerlendirilmesinde yarar bulunmaktadir.

1- Sanigin eyleminin "zimmet" suçunu mu "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçunu mu olusturdugunun degerlendirilmesinde;

Incelenen dosya kapsamindan;

... Baro Baskanliginin 18.06.2013 tarihli ve 292 sayili yazisina göre; sanigin ... Barosuna 334 sicil numarasi ile kayitli oldugu ve 02.03.1994 tarihinden itibaren avukatlik meslegini fiilen sürdürdügü,

Çorlu 2. Noterliginin 31.07.2000 tarihli ve 12161 yevmiye numarali vekâletnamesine göre; ... Barosu avukatlarindan ...’in katilan ...’nin vekili olarak tayin edildigi ve ... tarafindan ahzu kabz yetkisi verildigi,

Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayili dosyasinin incelenmesinde; davacinin ..., vekilinin Avukat ..., davalinin Karayollari Genel Müdürlügü, davanin kamulastirma bedelinin artirilmasi, dava tarihinin 13.02.2001, karar tarihinin ise 26.04.2002 oldugu, yapilan yargilama sonucunda davanin kismen kabulüne, kamulastirma bedelinin yükseltilmesine, bedel farki olan 209.023,160 TL’nin terkin edildigi 07.02.2001 tarihinden itibaren yasal faizi ile davali idareden alinarak davaciya verilmesine, fazlaya iliskin talebin reddine, davanin kabul edilen miktarina göre hesaplanan 6.720,463 TL nispi vekâlet ücretinin davalidan alinarak davaciya verilmesine, davanin reddedilen kismina göre hesaplanan 97.864 TL’nin davacidan alinarak davaliya verilmesine iliskin kararin davali idare vekili tarafindan temyiz edilmesi üzerine Yargitay 5. Hukuk Dairesince 19.03.2009 tarih ve 450-4304 sayi ile onandigi,

... 35. Icra Müdürlügünün 2009/9617 esas sayili dosyasinin incelenmesinde; Avukat ...’in alacakli vekili sifatiyla, borçlu Karayollari Genel Müdürlügü aleyhine ve alacakli ... lehine faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL’lik alacak için 07.04.2009 tarihinde icra takibi baslattigi, 10.05.2010 tarihinde alacakli vekilinin mahkeme ve icra vekâlet ücretinin tarafina harçsiz olarak ödenmesini talep etmesi üzerine ayni tarihte 2455 sayili reddiyat makbuzu ile icra müdürü tarafindan Avukat ...’a 44.379 TL, ayni tarih ve 2456 sayili reddiyat makbuzu ile de yine icra müdürü tarafindan Avukat ...’a 747.905,76 TL ödendigi,

Çorlu 3. Icra Dairesinin 2014/3285 esas sayili dosyasinin incelenmesinde; alacaklinin ..., borçlunun ..., alacagin asil alacak ve islenmis faiz olmak üzere 1.231,593 TL için 21.05.2014 tarihli ilamsiz takiplere iliskin ödeme emri ile takip talebinde bulunuldugu, 09.06.2014 tarihli ve 3319 sayili reddiyat makbuzu ile 604.189 TL, 11.06.2014 tarihli ve 3374 sayili reddiyat makbuzu ile 16.542,05 TL’lik reddiyat çikisinin oldugunu, Icra Müdürlügünün Vakifbank Sube Müdürlügüne, müdürlügün ilgili hesabindan ...’nin hesabina 601.462,90 TL havale edilmesine yönelik 09.06.2014 tarihli talebi dogrultusunda ilgili havalenin gerçeklestirildigi,

Hesap uzmani tarafindan düzenlenen 27.11.2015 tarihli bilirkisi raporuna göre; sanigin takip ettigi hukuk davasi ilamini icra takibine konu ederek hem icra dairesi tarafindan hesabina yatirilan 37.659 TL vekâlet ücretine, hem de tahsil edilen tutardan takip giderleri ile faiz dahil akdi vekâlet ücreti düsüldükten sonra kalan tutarin %10-20’si arasinda hesap edilecek akdi vekâlet ücretine hak kazandigi, sanigin katilana iadesi gereken en düsük meblagin müvekkil adina tahsil edilen 747.905,76 TL, en düsük avukatlik ücretinin 144.124,04 TL, iadesi gereken en yüksek tutarin 603.781,72 TL oldugu, sanigin katilana iadesi gereken en düsük meblagin ise müvekkil adina tahsil edilen 747.905,76 TL, en düsük avukatlik ücretinin 247.291,89 TL, iadesi gereken en düsük tutarin ise 500.613,87 TL oldugu,

Anlasilmaktadir.

Katilan ... Savcilikta; Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayili dosyasini takip etmesi için saniga vekâletname verdigini, dosyanin lehine karara baglanmasi üzerine Beyoglu 2. Icra Müdürlügünün 2009/9617 esas sayili dosyasinda sanigin, borçlu Karayollari Genel Müdürlügü aleyhine icra takibi baslattigini, asamalarda saniktan dosyasi hakkinda bilgi aldigini, Karayollari Bölge Müdürlügüne basvurdugunda icra takibine konu paranin anilan kurum tarafindan ödendigini ögrendigini, Icra Müdürlügünde dosyayi incelediginde 10.05.2010 tarihinde 807.685,26 TL’nin saniga ödendigini tespit ettigini, sanigin o tarihte dosyanin sonucu hakkinda kendisine bilgi vermedigi gibi tahsil ettigi parayi da ödemedigini, olayi ögrendikten sonra sanigin hakkinda sikâyetçi olunmamasini, tanik Irfan araciligiyla esi olan tanik Handan’dan talep etttigini,

Mahkemede; sanigin icra dosyasinda 807.685 TL’yi tahsil ettigini, toplam zararinin 1.200.000 TL civarinda oldugunu, saniktan icra yoluyla 604.000 TL’yi aldigini, kalan kismini ise alamadigini,

Tanik ... Savcilikta; sanigin arkadasi, katilanin da aile dostu oldugunu, katilanin sanik ile arasinda sorun oldugunu söyleyince ikisini bir araya getirdigini ancak ne konustuklarini bilmedigini, katilanin esi tanik Handan ile görüstügünde sanigin tarafina süre verilmesini talep ettigini söyledigini,

Mahkemede; katilanin alacakli oldugu kamulastirma bedelinin artirilmasi davasi sonucu katilanin avukati olan sanigin dava konusu alacagi tahsil etmesine ragmen üç yil boyunca bu parayi vermedigini katilanin söyledigini, sanik ile görüstügünde tahsil ettigi parayi katilana verecegini ancak süre istedigini beyan etmesi üzerine bunu katilan ve katilanin esi olan tanik Handan’a ilettigini, bir kaç gün sonra sanik ile tekrar görüstügünde tarlasini ve ofisini katilana devredebilecegini söyledigini, bunu katilan ve tanik Handan’a ilettiginde teklifin kabul edilmedigini,

Tanik ...; esi olan katilanin Karayollari Genel Müdürlügüne dava açtigini, vekilinin de sanik oldugunu, saniktan davanin sonucunu ögrenemediklerini, adi geçen kurum ile görüstügünde davanin kazanildigini ve ödemenin yapildigini ögrenince icra müdürlügüne gittigini, sanigin parayi çekmesine ragmen katilana ödemediginden dosyayi alip sanikla konusmaya karar verdiklerini, kizinin ve katilanin sanigin bürosuna gittiklerini, sanigi bulamayinca dosyayi büroya biraktiklarini, 2012 yili Ramazan ayinda sanigin evlerine geldiginde hata yaptigini, parayi çekmesine ragmen vermedigini söyledigini, en kisa zamanda ödeyecegini ifade etmesine ragmen hâlen ödemedigini, katilanin saniktan icra yoluyla parasinin bir kismini aldigini,

Tanik ...; sanigin ve katilanin arkadasi oldugunu, 2013 yilinda kamulastirma bedellerinin verildigini, sanigin bir gün dükkanina gelerek yakin zaman içerisinde katilana kamulastirma bedelinin ödenecegini söyledigini, sanigin tahsil ettigi parayi katilana iade etmesi için katilandan süre istedigini, kendisinin de buna aracilik ettigini, sanigin kendisine verilen süreye ragmen almis oldugu miktari ödeyemedigini,

Ifade etmislerdir.

Sanik ... Savcilikta; katilanin alacakli oldugu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayili dosyasinda alacakli vekili oldugunu, hükmün onanarak kesinlesmesi üzerine katilanin talebi üzerine ilami icra yoluyla takip ettigini, dosyada borçlu kurum tarafindan ödenen bedeli katilanin bilgisi dahilinde 10.05.2010 tarihinde çektigini, 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düstükten sonra makbuz karsiliginda katilana ödedigini, ilgili dosyayi ve dosyada takili olan ibranameyi ortagi oldugu diger avukatla bürolarini ayirmasi ve sonrasinda yapilan tadilat nedeniyle bulamadigini,

Mahkemede; 10.05.2010 tarihinde icra yolu ile söz konusu parayi tahsil ettikten hemen sonra katilana elden ödedigini ve ödedigine dair katilandan makbuz aldigini, daha sonra ortagiyla ayrilip ofisi böldüklerinden dolayi dosyayi ve makbuzu kaybettigini, daha sonra katilanin hakkinda icra takibi baslatmasi üzerine 02.06.2014 ve 10.06.2014 tarihlerinde toplam 660.000 TL ödemede bulundugunu, faize iliskin ve vekâlet sözlesmesine iliskin olan alacagi likit olmadigindan etkin pismanlik hükümleri açisindan dosyanin bilirkisiye tevdi edilerek katilana olan borcunun net olarak belirlenmesi sonrasinda bakiye kismini ödemeye hazir oldugunu,

Savunmustur.

Uyusmazligin saglikli bir çözüme kavusturulabilmesi için öncelikle güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarinin unsurlarinin açiklanmasinda yarar bulunmaktadir.

Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nin 155. maddesinde;

"(1) Baskasina ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir sekilde kullanmak üzere zilyedligi kendisine devredilmis olan mal üzerinde, kendisinin veya baskasinin yararina olarak, zilyedligin devri amaci disinda tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kisi, sikayet üzerine, alti aydan iki yila kadar hapis ve adlî para cezasi ile cezalandirilir.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet iliskisinin ya da hangi nedenden dogmus olursa olsun, baskasinin mallarini idare etmek yetkisinin geregi olarak tevdi ve teslim edilmis esya hakkinda islenmesi halinde, bir yildan yedi yila kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasina hükmolunur" seklinde düzenlemistir.

Madde gerekçesinde de belirtildigi üzere kanun koyucu tarafindan mülkiyetin korunmasi amaciyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir sekilde kullanmak üzere zilyetligi kendisine devredilmis olan tasinir veya tasinmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya baskasinin yararina olarak, zilyetligin devri amaci disinda tasarrufta bulunmasi veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle olusmaktadir.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet iliskisinin ya da hangi nedenden dogmus olursa olsun, baskasinin mallarini idare etmek yetkisinin geregi olarak tevdi ve teslim edilmis esya hakkinda islenmesi hâlinde ise, daha agir cezayi gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktir.

Meslek ve sanat, kisinin geçimini saglamak için ugrastigi ve devamlilik gösteren islerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapilan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptirmak için basvurduklari is alanini ifade eder. Örnegin, televizyon tamirciligi, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacilik, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldügü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarinda hizmet iliskisi olmayan kisiler bu meslegi yapanlardan bir hizmet satin almaktadirlar.

Ticaret, kisilerin özel iliskilerini ilgilendiren alanlarda yapilan ve bir mal degisimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olmasi aranmaz. Ancak, mal sahibi olan magdurun ticaret amaciyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadir.

Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptiran arasinda bir iliskinin olmasini ifade eder. Hizmet iliskisinin daimi olmasi zorunlu degildir. Ayrica, suça konu esya faile sürekli olarak ve tüm sorumlulugu ona ait olmak kosulu ile teslim edilmelidir.

Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin isi, meslegi, esyanin hangi amaçla faile verildigi arastirilmalidir.

Suçun nitelikli hâlleri arasinda sayilan bir baska durum ise, hangi nedenden dogmus olursa olsun "baskasinin mallarini idare etmek yetkisine sahip kimselerin" güveni kötüye kullanmasidir. Maddede de açik bir sekilde belirtildigi gibi, idare yetkisinin hangi nedenden dogmus oldugu önemli degildir. Sözlesmeden dogmus olabilecegi gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafindan verilen bir karardan da, bu yetki dogmus olabilir (Osman Yasar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamali Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayinevi, ... 2010, 1. Baski, s. 4531-4532).

Cezanin agirlastirilmasi sonucunu doguran bu hâllerde, fail ile magdur arasindaki hukuki iliskiye dayanan güven iliskisi daha yogundur. Failin sifati, onun hukuki iliskiye uyma konusunda daha özenli davranacaginin bir göstergesi olmaktadir. Belli sifata sahip kisilere karsi toplumda daha fazla güven duygusu vardir. Kisiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir isi görüyor olmalari nedeniyle normal bir kisiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayali olarak zilyedi veya malik bulunduklari mali fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarina teslim ederler. Suçu nitelikli hâle getiren bu unsur, taraflar arasinda güven iliskisinin tesisini kolaylastiran hâllerin kötüye kullanilmasini esas almaktadir. Bu agirlastirici nedenin uygulanmasi, malin teslimi ile failin sifati arasinda nedensellik iliskisi bulunmasina baglidir. Mal, faile, sadece sifatindan degil, ayni zamanda sifatinin dogurdugu bir iliskiden dolayi teslim edilmis olmalidir (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kisilere Karsi Islenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baski, Beta Yayim, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek-Koray Dogan-Pinar Bacaksiz-Ilker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayinlari, 12. Baski, Eylül 2017, ..., s. 687; Mahmut Koca-Ilhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayinlari, 4. Baski, Eylül 2017, ..., s. 639-640).

Zimmet suçu ise TCK'nin 247. maddesinde;

"(1) Görevi nedeniyle zilyedligi kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu mali kendisinin veya baskasinin zimmetine geçiren kamu görevlisi, bes yildan oniki yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir.

(2) Suçun, zimmetin açiga çikmamasini saglamaya yönelik hileli davranislarla islenmesi hâlinde, verilecek ceza yari oraninda artirilir.

(3) Zimmet suçunun, malin geçici bir süre kullanildiktan sonra iade edilmek üzere islenmesi hâlinde, verilecek ceza yari oranina kadar indirilebilir" seklinde düzenlenmistir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayisiyla kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bagdasmayan bir surette tasarrufta bulunmasi, bu mallari kendisinin veya baskasinin zimmetine geçirmesi suç olarak tanimlanmistir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmis gibi tasarrufta bulunmayi ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildigi üzere, zimmet suçunun olusabilmesi için, suça konu malin kamu görevlisinin sahsinin veya bir baskasinin zimmetine geçirilmis olmasi arasinda fark bulunmamaktadir.

Zimmet suçunun olusmasi için, söz konusu para, mal ya da degerlerin mutlaka devlete ait olmasina gerek yoktur. Kisilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu olusturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; "Bu malin mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kisiye ait olmasi arasinda fark bulunmamaktadir" denmektedir.

Ögretide; zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanilmasi suretiyle islenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel sekli ya da failin isi dolayisiyla agirlasmis güveni kötüye kullanma suçu oldugu ileri sürülmüstür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, ... 1993, C.2, s. 1298; Izzet Özgenç, Zimmet Suçu, ... 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoglu, Ekonomik Suçlar Baglaminda Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve Idari Suçlar, ... 2003, s.228).

TCK’nin 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirligi ve isleyis düzeni fikrine dayanmaktadir. 247. maddenin yer aldigi bölüm basligi; “Kamu Idaresinin Güvenilirligine ve Isleyisine Karsi Suçlar” olarak düzenlenmistir.

Nitekim doktrinde de zimmet suçuyla korunan hukuki yararin “kamu idaresinin güvenilirligi” oldugu kabul edilmistir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Dogan, Koray/Bacaksiz, Pinar/Tepe, Ilker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baski, Seçkin Yayinevi, 2018, s. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, Izzet, Zimmet Suçu, ... 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Dogan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayinlari, ... 2005, s. 497, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kisim, Savas Yayinevi, ... Ekim 2005, s. 274; Gündel, Ahmet; Zimmet Sahtecilik Hirsizlik Gasp Dolandiricilik Emniyeti Suistimal Suçlari, ... 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçlari, ... 2012, s. 33; Itisgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akinci’ya Armagan, C.I. IÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akinci’ya Armagan, C.I. IÜHFM 2013, S.1, s. 48.; Koca, Mahmut/Üzülmez, Ilhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baski, Adalet Yayinevi ... 2019, s.920).

Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini dogruluk, dürüstlük ve devlete baglilik yükümlülügü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün isleyisi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varliginin göreve uygun kullanilmasini zorunlu kilar (Sevük, Handan Yokus, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baski, Adalet Yayinevi, ... 2019, s. 584). Bu suçun ihdasiyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsilmasi” cezalandirilmaktadir (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alsahin, M.Emin/ Çakir, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baski, ..., 2019, s. 969).

Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karsisinda ‘güvenilir’ olmasi zorunlu bulundugu gibi fonksiyon ve etkinligi de ancak yasa geregi kurulmus bulunan isleyis düzeninin korunmasi ile saglanabilir. Öte yandan, idarenin isleyis düzeninin korunmasi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varliginin göreve uygun kullanilmasi ile mümkün olacaktir. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmus suçlardandir. Kamu görevlileri, görevleri geregi yürüttükleri faaliyetleri sirasinda dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altinda bulunan mallara karsi görevlerinin geregine uygun davranmak zorundadirlar. Bu sayede idarenin isleyis düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmus olacaktir. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve isleyisini hem de mali yararlarini korumakta oldugu görüsü paylasilmaktadir (Baytemir, Erdal, Kamu Idaresinin Güvenirligine ve Isleyisine Karsi Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayinevi 2011, s.4; Tezcan, Durmus/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baski, 2017, s.1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayili Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, ... Barosu Dergisi, S. 9, Subat 2006, s. 94-95; Ergün, Günes Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, ... 2008, s. 68; Yasar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamali Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayinevi, 2. Basi, ..., 2014, C.V. s.7439).

Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfi bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu islemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir sekilde kullanmak üzere zilyetligi kendisine devredilmis mal üzerinde kendisi veya baskasi yararina olarak zilyetligin devri amaci disinda tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malin devri açisindan failin sahsina duyulan güven söz konusu iken zimmette failin sahsi önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da esyanin zilyetligi kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi geregi koruma ve gözetim yükümlülügü bulunmaktadir. Ön sartin gerçeklesmemesi durumunda zimmet suçundan söz edilmesine imkân bulunmamaktadir. Suça konu mal ya da esya görevi dolayisiyla degil de kamu görevlisinin sahsina duyulan güven nedeniyle teslim edilmisse zimmet degil, güveni kötüye kullanma suçu gerçeklesebilecektir.

Gelinen bu asamada 1136 sayili Avukatlik Kanunu’ndaki konuyla ilgili ve avukatlarin yapabilecekleri islere iliskin düzenlemelerin üzerinde durulmasi gerekmektedir.

1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun “Avukatligin mahiyeti” baslikli 1. maddesi;

“Avukatlik, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Avukat, yarginin kurucu unsurlarindan olan bagimsiz savunmayi serbestçe temsil eder.” biçiminde tanimlanmistir.

Ayni Kanun’un “Avukatligin amaci” baslikli 2. maddesi;

“Avukatligin amaci; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlasmazliklarin adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarinin tam olarak uygulanmasini her derecede yargi organlari, hakemler, resmi ve özel kisi, kurul ve kurumlar nezdinde saglamaktir.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kisilerin yararlanmasina tahsis eder.

Yargi organlari, emniyet makamlari, diger kamu kurum ve kuruluslari ile kamu iktisadi tesebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta sirketleri ve vakiflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardimci olmak zorundadir. Kanunlarindaki özel hükümler sakli kalmak kaydiyla, bu kurumlar avukatin gerek duydugu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alinmasi vekaletname ibrazina baglidir. Derdest davalarda müzekkereler durusma günü beklenmeksizin mahkemeden alinabilir.” seklinde düzenlenmistir.

Adi geçen Kanun'un "Yalniz avukatlarin yapabilecegi isler" baslikli 35. maddesinin birinci ve ikinci fikrasi;

"Kanun islerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargi yetkisini haiz bulunan diger organlar huzurunda gerçek ve tüzel kisilere ait haklari dava etmek ve savunmak, adli islemleri takip etmek, bu islere ait bütün evraki düzenlemek, yalniz baroda yazili avukatlara aittir.

Baroda yazili avukatlar birinci fikradakiler disinda kalan resmi dairelerdeki bütün isleri de takip edebilirler." biçiminde düzenlenmistir. Bu hüküm, avukatlarin tekel hakkinin pozitif hukuktaki dayanagi olup yalniz avukatlar tarafindan kullanilabilecek yetkileri göstermektedir.

Ayni Kanun’un “Uzlasma saglama” baslikli 35/A maddesi;

“Avukatlar dava açilmadan veya dava açilmis olup da henüz durusma baslamadan önce kendilerine intikal eden is ve davalarda, taraflarin kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydiyla, müvekkilleriyle birlikte karsi tarafi uzlasmaya davet edebilirler. Karsi taraf bu davete icabet eder ve uzlasma saglanirsa, uzlasma konusunu, yerini, tarihini, karsilikli yerine getirmeleri gereken hususlari içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafindan birlikte imza altina alinir. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayili Icra ve Iflas Kanununun 38 inci maddesi anlaminda ilâm niteligindedir.” seklinde düzenlenmistir.,

Adi geçen Kanun’un “Avukata karsi islenen suçlar” baslikli 57. maddesi;

“Görev Sirasinda veya yaptigi görevden dolayi avukata karsi islenen suçlar hakkinda, bu suçlarin hakimlere karsi islenmesine iliskin hükümler uygulanir.” seklinde,

Ayni Kanun’un “Sorusturmaya yetkili Cumhuriyet Savcisi” baslikli 58. maddesi;

“Avukatlarin avukatlik veya Türkiye Barolar Birligi ya da barolarin organlarindaki görevlerinden dogan veya görev sirasinda isledikleri suçlardan dolayi haklarinda sorusturma, Adalet Bakanliginin verecegi izin üzerine, suçun islendigi yer Cumhuriyet savcisi tarafindan yapilir. Avukat yazihaneleri ve konutlari ancak mahkeme karari ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcisi denetiminde ve kayitli olunan baro temsilcisinin katilimi ile aranabilir. Agir ceza mahkemesinin görev alanina giren bir suçtan dolayi suçüstü hali disinda avukatin üzeri aranamaz...” biçiminde düzenlenerek avukatlara karsi islenen suçlar ve avukatlarin görevlerinden dogan veya görev sirasinda isledikleri suçlardan dolayi sorusturmanin nasil yürütülecegi düzenlenmistir.

Anilan Kanun’un “Barolarin kurulus ve nitelikleri” baslikli 76. maddenin birinci fikrasi;

“Barolar; avukatlik meslegini gelistirmek, meslek mensuplarinin birbirileri ve is sahipleri ile olan iliskilerinde dürüstlügü ve güveni saglamak; meslek düzenini, ahlakini, sayginligini, hukukun üstünlügünü, insan haklarini savunmak ve korumak, avukatlarin ortak ihtiyaçlarini karsilamak amaciyla tüm çalismalari yürüten, tüzel kisiligi bulunan, çalismalarini demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliginde meslek kuruluslaridir.” biçiminde,

Söz konusu Kanun’un “Birligin kurulus ve nitelikleri” baslikli 109. maddesi;

“Türkiye Barolar Birligi, bütün barolarin katilmasiyla olusan bir kurulustur.

Birlik, tüzel kisilige sahip kamu kurumu niteliginde bir meslek kurulusudur.

Birligin merkezi ...’dir.” seklinde olup barolarin kurulus ve nitelikleri ile Türkiye Barolar Birliginin kurulus ve nitelikleri düzenlenmistir.

1136 sayili Kanunu’ndaki bu düzenlemeler bütünüyle degerlendirildiginde Türkiye Barolar Birliginin kamu kurumu niteliginde meslek kurulusu oldugu ve serbest meslek mensubu olan avukatlarin faaliyetlerinin kamu hizmeti oldugu ve yarginin kurucu unsurlari içinde yer aldigi konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadir.

Esas itibariyle avukatlik serbest bir meslek olup avukatlar herhangi bir hiyerarsiye tabi degildir. Kazançlari da kamu tarafindan karsilanmamaktadir. Ancak avukatliga kabul sartlarinda ve görevleri nedeniyle suç magduru olmalari durumunda özel düzenlemeler getirilmistir. Ilk olarak 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 5. maddesine göre zimmet, irtikâp, rüsvet, hirsizlik, dolandiricilik, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karistirma, edimin ifasina fesat karistirma, suçtan kaynaklanan malvarligi degerlerini aklama veya kaçakçilik suçlarindan mahkûm olanlarin avukatlik meslegine kabul isteminin reddolunacagi düzenlenmistir. Bu suçlar 657 sayili Devlet Memurlari Kanunu'nun 48. maddesinde devlet memurluguna alinmaya engel suçlar arasinda da sayilan suçlardandir.

Bu açiklamalardan sonra “kamu görevlisi” ve “yargi görevi yapan” kavramlari ile 5237 sayili TCK'nin uygulanmasinda avukatlarin kamu görevlisi olup olmadiklarina iliskin düzenlemelerin üzerinde durulmalidir.

Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramlari bakimindan 765 sayili TCK zamaninda ortaya çikan karisikliklar dolayisiyla 5237 sayili TCK'da tek bir kavram ve standart bir tanim üzerinden hareket edilmesi gerektigine kanaat getirilmistir.

Buna göre TCK’nin 6. maddesinin birinci fikrasinin (c) bendinde, "kamu görevlisi" kavrami, "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katilan kisi" seklinde tanimlanmistir.

Yapilan tanima göre, kisinin kamu görevlisi sayilmasi için aranan yegane ölçüt, gördügü isin kamusal bir faaliyet olmasi olarak öngörülmüs, ayrica kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katilan kisiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmistir (Akçin, Ihsan, Kamu Idaresinin Güvenilirligine ve Isleyisine Karsi Suçlar, 2. Baski, Adalet Yayinevi, ... 2019, s.46). O hâlde “kamu görevlisi” sifatinin dogmasi için “bir kamusal faaliyetin varligi”, “bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katilma” kosullarinin bulunmasi gerekmektedir (Özbek, Veli Özer/Merakli, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatin Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirligi Sorunu, Silvia Tellenbach’a Armagan, s.1159).

Maddenin gerekçesinde de; "765 sayili Türk Ceza Kanunundaki 'memur' taniminin dogurdugu sakincalari aynen devam ettirecek nitelikte olan tanim, Tasari metninden çikarilarak; memur kavramini da kapsayan 'kamu görevlisi' tanimina yer verilmistir. Yapilan yeni tanima göre, kisinin kamu görevlisi sayilmasi için aranacak yegane ölçüt, gördügü isin bir kamusal faaliyet olmasidir...” denilerek 765 sayili TCK zamanindaki uygulamadaki sakincalar vurgulanmistir. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, “... Anayasa ve kanunlarda belirlenmis olan usullere göre verilmis olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adina yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katilan kisilerin maas, ücret veya sair bir maddî karsilik alip almamalarinin, bu isi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarinin bir önemi bulunmamaktadir. Bu bakimdan, örnegin mesleklerinin icrasi baglaminda avukat veya noterin kamu görevlisi oldugu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadir. Keza kisi, bilirkisilik, tercümanlik ve taniklik faaliyetinin icrasi kapsaminda bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kisiler de kamu görevlisidirler. Bu bakimdan örnegin bir suç vakiasina müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçeklestiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karsilik, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayali olarak özel hukuk kisilerince üstlenilmesi durumunda, bu kisilerin kamu görevlisi sayilmayacagi açiktir." seklinde tanimlanmistir.

Bir kamusal faaliyetin varligindan söz edebilmek için bir hizmet olmali, bu hizmet kamu adina yürütülmeli, kamu adina hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çikmali, kamu adina görülecek hizmetin yürütülmesini saglayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalidir (Özbek, Veli Özer/Merakli, Serkan, a.g.e., s.1160).

Madde ve gerekçesi dikkate alindiginda, kamu görevlisi toplumu olusturan bireyler adina kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kisi, bir baska deyisle devlet ya da diger kamu tüzel kisileri tarafindan ya da bunlarin gözetim ve denetimleri altinda, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nin 128. maddesindeki ifadeyle "Genel idare esaslarina göre" sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da baska bir sekilde görevlendirilen kisi olarak tanimlanabilir. Bu baglamda milletvekili, belediye baskani, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanik ve bilirkisiler faaliyetinin icrasi kapsaminda kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakimdan, örnegin mesleklerinin icrasi baglaminda avukat veya noterin kamu görevlisi oldugu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadir. Kisinin kamu görevlisi olup olmadigi belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteligidir.

TCK’nin "Tanimlar" baslikli 6. maddesinin birinci fikrasinin (d) bendi ise;

"Yargi görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcisi ve avukatlar," olarak düzenlenmistir. Bu bentte yer alan "ve adlî, idarî ve askerî" ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayili KHK’nin 156. maddesiyle "adlî ve idarî" seklinde degistirilerek metne islenmistir.

Düzenlemeye iliskin olarak Kanun taslaginin gerekçesi; "Yargi görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasinda, yani suçun unsurunu veya agirlastirici nedeni veya magdurunu olusturdugu hâllerde savcilari da kapsayacagini açiklayan Tasari, bu suretle savcilari da ceza hukuku uygulamasi bakimindan hâkimler hakkindaki hükümlere tâbi kilmak istemektedir. Maddede suç unsuru, agirlastirici veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldigi hâllerde, böylece savcilar da deyimin kapsami içinde kalmis olacaklardir. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakimdan ‘yargi görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayip amaç, gereken yerlerde savcilari da belirli hükümlerin kapsami içine almaktir." seklinde iken,

Komisyonun degisiklik gerekçesinde; "Tasari maddesinde yer alan 'Yargi görevi yapan' deyimine iliskin tanim, avukatlari da kapsayacak sekilde degistirilmistir." açiklamalarina yer verilmistir.

TCK'nin “kamu görevlisi” ve “yargi görevini yapan” tanimlarina iliskin 6. madde gerekçesi su sekildedir: “765 sayili Türk Ceza Kanunundaki “memur” taniminin dogurdugu sakincalari aynen devam ettirecek nitelikte olan tanim, Tasari metninden çikarilarak; memur kavramini da kapsayan “kamu görevlisi” tanimina yer verilmistir. Yapilan yeni tanima göre, kisinin kamu görevlisi sayilmasi için aranacak yegane ölçüt, gördügü isin bir kamusal faaliyet olmasidir.

Bilindigi üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmis olan usullere göre verilmis olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adina yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katilan kisilerin maas, ücret veya sair bir maddî karsilik alip almamalarinin, bu isi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarinin bir önemi bulunmamaktadir. Bu bakimdan, örnegin mesleklerinin icrasi baglaminda avukat veya noterin kamu görevlisi oldugu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadir. Keza kisi, bilirkisilik, tercümanlik ve taniklik faaliyetinin icrasi kapsaminda bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kisiler de kamu görevlisidirler. Bu bakimdan örnegin bir suç vakiasina müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçeklestiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karsilik, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayali olarak özel hukuk kisilerince üstlenilmesi durumunda, bu kisilerin kamu görevlisi sayilmayacagi açiktir.”

Görüldügü gibi Kanun'da ya da gerekçesinde yargi görevi yapan deyimi tanimlanmamis, sadece bu kavramin içerisine hangi görevlilerin girdigi gösterilmekle yetinilmistir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcilar yargi görevi yapan kapsaminda degerlendirilmis, Kanun çalismalari sirasinda ise avukatlarin da bu tanimin içerisinde yer almasi saglanmistir.

Yargi görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargi fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamizin 9. maddesinde yargi yetkisinin bagimsiz mahkemelerce kullanilacagi belirtilmistir. Dolayisiyla yargilama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargilama yetkisinin kullanilmasinda mahkemelere yardimci olan ve yargi yetkisine sahip olmamakla beraber sahip olduklari görev ve fonksiyonlari itibariyla yargisal islevleri bulunan Cumhuriyet savcilari ile avukatlar da yargi görevi yapan kisiler arasinda bulunmaktadir (Hasan Tahsin Gökcan, Açiklamali Avukatlik Yasasi, Seçkin Yayincilik, ... 2012, s.43-44).

1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun "Yalniz avukatlarin yapabilecegi isler" baslikli 35. maddesinde düzenlendigi üzere avukatlarin, önemli bir kismi yargisal nitelikte olan münhasiran kendilerine taninmis görev ve yetkileri bulunmaktadir. Ancak avukatlarin, 1136 sayili Avukatlik Kanunu’ndan veya diger düzenlemelerden dogan ve yargisal faaliyete istirak niteliginde olmayan baska birtakim görevleri de mevcuttur. Örnegin avukatin müvekkili adina sözlesme hazirlamasi veya bankada islemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatlarin yerine getirdikleri görevin niteliginin belirlenmesi hem magduru hem de faili olduklari suçlar bakimindan önem kazanmaktadir. Avukatlarin mahkeme, hakem veya yargi yetkisini haiz bulunan diger organlar huzurunda gerçek ve tüzel kisilere ait haklari dava etmek, savunmak ve adli islemleri takip etmek seklindeki yetkilerinin yargisal bir islevi oldugundan ve bu görevleri sirasinda TCK'nin 6/1-d maddesi anlaminda yargi görevi yapan kisi sayilacaklarindan kusku bulunmamaktadir.

Gerekçede de açikça ifade edildigi üzere avukatlar, TCK'nin 6. maddenin birinci fikrasinin (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanimlar karsisinda kamu görevlisidirler.

Ancak TCK’da bazi hâllerde avukatlarin kamu görevlisi gibi kabul edilmesi baska bir sey avukatin tüm islerinde kamu görevlisi sayilacagini kabul etmek baska bir seydir. Özel normlar sadece konulduklari hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulasmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kiyas yasagina aykirilik olusturur (Özbek, Veli Özer/Dogan, Koray/Bacaksiz, Pinar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Basi, Seçkin Yayinevi, ..., s.1030-1031).

Avukatlarin kamu görevlisi oldugu TCK'nin “Iskence” baslikli 94. maddesinin ikinci fikrasinin (b) bendinde iskence suçunun “Avukata veya diger kamu görevlisine karsi görevi dolayisiyla,” islenmesi hâlinde cezanin arttirilacagi düzenlenmis ise de bu sekildeki düzenleme genel anlamda avukatin bir kamu görevlisi sayilmasini sonuçlamaz. Sadece iskence suçu bakimindan özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli Özer/Dogan, Koray/Bacaksiz, Pinar, a.g.e. s.1031).

Diger taraftan yargi görevini yapan sifatiyla avukatin baglantili oldugu TCK'da “Rüsvet” baslikli 252/7. maddesi, “Görevi yaptirmamak için direnme” baslikli 265/2. maddesi, “Yargi görevi yapani, bilirkisiyi veya tanigi etkilemeye tesebbüs” baslikli 277. maddesi, “Adil yargilamayi etkilemeye tesebbüs” baslikli 288. maddesi düzenlenmis ise de yukarida da belirtildigi üzere yargi görevi yapan ve kamu görevlisi kavramlari birbirinden farkli olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatin her olayda bir kamu görevlisi sayilacagi sonucuna varilamaz.

Bu asamada uyusmazlik konusuyla ilgili olarak avukatlarin icra takibindeki konumlarinin degerlendirilmesi gerekmektedir.

Cebri icra, yani takip hukuku, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardimiyla fiilen gerçeklestirilmesine hizmet eden faaliyetleri ifade eder (Hakan Pekcanitez, Oguz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, Icra ve Iflas Hukuku Ders Kitabi, Yetkin Yayinlari, ... 2014, s.45).

Bilindigi üzere cebri icra takibi her zaman talep üzerine baslar. Alacaklinin talebiyle baslayip takibin sonuçlandigi ana kadar tüm asamalari da icra organlari yürütür. Icra örgütünün en önemli unsuru icra dairesi olup icra islemlerinde birinci derecede yetkilidir. Icra dairesi talep sahibinin talebine kavusmasi için alacakli ile borçlu arasindaki menfaat dengesini de gözeterek gerekli bütün islemleri yerine getirir. Bu islemler, ödeme (veya icra) emrinin düzenlenmesi, borçlunun mallarinin haczedilmesi ve haczedilen mallarin satisi gibi takibin çesitli asamalarindan olusmaktadir. (Ramazan Arslan, Ejder Yilmaz, Sema Taspinar Ayvaz, Emel Hanagasi, Icra ve Iflas Hukuku, 5. Baski, Yetkin Yayinlari, ..., 2019, s. 237).

Ögretide icra dairelerinin islemlerinin niteligine iliskin olarak;

"Icra daireleri, yargisal bir islem veya yargilama yapmadiklari gibi, tipik bir idari organ da degildir. Icra dairesi, icra mahkemesi hâkiminin daimî gözetimi ve denetimi altinda olmakla (m.13) birlikte, bagimsiz olarak islem yapma görev ve yetkisine sahiptir (m. 357, 359, 367). Icra dairesi, alacagin esasina iliskin bir yargilama yetkisine sahip degildir. Zira yargilama yetkisi ancak bagimsiz ve tarafsiz mahkemeler (Anayasa m. 9) ve güvenceli hâkimlerce kullanilabilir. Icra daireleri, yürütme içinde yer alan idari bir organ da degildir. Zira burada hiyerarsik bir yapilanma içerisinde bir faaliyet sürdürülmemekte; kisilerin özel hukuka iliskin, mal varligi veya kisi varligi alaninda sonuç doguran bazi islemler yapmaktadir…

Icra daireleri daha çok ‘adli’ denilebilecek bir alanda faaliyet göstermektedir. Nitekim Avukatlik Kanunu bakimindan icra daireleri önünde alacak tahsil ve takibi ile ilâmlarin icrasi, avukatlik tekelinin söz konusu oldugu 'adli islemler'den (Avukatlik K. m. 35, I) sayilmaktadir. O nedenle icra müdürü adli memur olarak nitelendirilir; yaptigi islemler de Avukatlik Kanunu m. 35, I anlaminda adli islemdir." (Arslan vd., s. 54) seklinde görüs yer almaktadir.

Hukuk Genel Kurulu da 10.04.2013 tarih ve 223-469 sayi ile; "Icra müdürleri birer adli memur olup, yaptiklari islemler de ‘adli islem’dir…" biçiminde karar vermistir. Bu bilgiler isiginda Avukatlarin TCK'nin 6. maddesinin birinci fikrasinin (d) bendi kapsaminda yargi görevi yapan kisilerden oldugu ve müvekkilleri adina baslatmis olduklari icra takip islemlerinin 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 35. maddesi anlaminda adli bir islem oldugu kabul edilmelidir. Avukatlarin mahkeme, hakem veya yargi yetkisini haiz bulunan diger organlar huzurunda gerçek ve tüzel kisilere ait haklari dava etmek, savunmak gibi adli islemleri takip etmek seklindeki yetkilerinin de yargisal bir islevi oldugundan takip ettikleri adli islem sirasinda TCK'nin 6. maddesi anlaminda yargi görevi yapan kisi sayilacaklari konusunda kusku bulunmamaktadir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayili kararinda da ayni sonuca ulasilmistir.

Yukaridaki açiklamalarda da belirtildigi üzere avukatlarin müvekkilleri adina baslatmis olduklari icra takip islemlerinin adli bir islem oldugu, takip ettikleri adli islem sirasinda TCK'nin 6. maddesi anlaminda yargi görevi yapan kisi sayilacaklari kabul edilmekle birlikte, avukatlarin icra takibindeki islemleri sirasinda her kosulda ve her zaman kamu görevlisi olarak kabul edilecegi sonucunu dogurmayacagi, zira "yargi görevi yapan" kavrami ile "kamu görevlisi" kavramlari birbirinden farkli olup "yargi görevi yapan" kavrami avukatlarin kamusal bir faaliyette bulunduklari degil, yargilamanin bir kisisi oldugunu ifade etmek içindir (Özbek, Veli Özer/Merakli, Serkan, a.g.e., s.1171).

Bu açiklamalardan sonra TCK’nin “Özel kanunlarla iliski” baslikli 5. maddesi, 1136 sayili Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” baslikli 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramlari hususlari üzerinde durulmalidir.

TCK’nin “Özel kanunlarla iliski” baslikli 5. maddesi;

“(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunlari ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkinda da uygulanir” seklinde düzenlenmistir. Maddenin gerekçesi ise "Özel ceza kanunlarinda ve ceza içeren kanunlarda suç tanimlarina yer verilmesinin yani sira, çogu zaman örnegin tesebbüs, istirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelisen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykiri uygulamalarin yolu açilmakta ve temel ilkeler dolanilmaktadir. Tüm bu sakincalarin önüne geçebilmek bakimindan, ayrica hukuk uygulamasinda birligi ve hukuk güvenligini saglamak için; diger kanunlarda sadece özel suç tanimlarina yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptirimlarin belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karsilik, suç ve yaptirimlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanimlanan suçlar açisindan da uygulanmasinin temin edilmesi gerekmektedir." seklindedir.

Buna göre TCK'nin genel hükümleri özel ceza kanunlari ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkinda da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarinda veya ceza hükmü içeren diger kanunlarda TCK'nin genel hükümlerine aykiri hükümler yer almayacaktir.

TCK'nin 01.06.2005 tarihinde yürürlüge girmesi ile TCK'nin 5. maddesi hükmü karsisinda daha önce yürürlüge girmis olan diger kanunlardaki tesebbüs, istirak, içtima, müsadere ve erteleme gibi hükümler zimnen ilga edilmis sayilacak iken uygulamada ortaya çikabilecek sorunlar nedeniyle ve ilgili kanunlarda gerekli degisikliklerin yapilmasina imkân saglamak amaciyla TCK'nin 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olarak belirlenmistir. Buna iliskin olarak, 5252 sayili Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Sekli Hakkinda Kanun'un Geçici 1. maddesinde “Diger kanunlarin, 5237 sayili Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabinda yer alan düzenlemelere aykiri hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli degisiklikler yapilincaya ve en geç 31 Aralik 2008 tarihine kadar uygulanir.” seklindeki düzenleme yer almaktadir.

Bu düzenlemeye göre TCK'nin 5. maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2009 tarihi itibariyla TCK'nin genel hükümleri arasinda bulunan ve 6. maddenin birinci fikrasinin (c) bendinde yer alan kamu görevlisi tanimi, özel ceza kanunlari ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkinda da geçerli hâle gelmistir.

Genel norm ile ayni hukuki yarari koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarini tasimakla birlikte genel normda yer almayan özel bazi unsurlari da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceligi" ilkesi uyarinca olaya genel norm degil özel norm uygulanacaktir. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasindaki iliski, özgü suç ve genel suç arasindaki iliski ile genel ve özel kanun arasindaki iliski, özel-genel norm iliskisi içinde degerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Basi, Adalet Yayinevi, ..., 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Dogan, Pinar Bacaksiz, Ilker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayinevi, 6. Basi, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Basi, Adalet Yayinevi, ..., 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-Ilhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayinevi, 8. Basi, ..., 2015, s.520). Örnegin, 5237 sayili Kanun'da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliginde iken 5411 sayili Bankacilik Kanunu'nun 160. maddesinde düzenlenmis olan zimmet suçu özel norm niteligi tasidigindan, Bankacilik Kanunu kapsamindaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu islemesi durumunda özel normun önceligi ilkesi geregince 5237 sayili TCK'nin 247. maddesi degil Bankacilik Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalidir.

Suç tarihinden önceki düzenleme uyarinca 1136 sayili Kanun’un “Görevi savsaklama ve kötüye kullanma” baslikli 62. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazili hallerden baska (Her ne sekilde olursa olsun) bu kanun ve diger kanunlar geregince avukat sifati ile veya Türkiye Barolar Birliginin yahut barolarin organlarinda görevli olarak kendisine verilmis bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 inci maddeleri geregince cezalandirilir.” seklinde düzenlenerek avukatlarin TCK’nin 230 ve 240. madde disinda kalan ve 765 sayili TCK'da yer alan memurlara özgü diger suçlarin faili olamayacaklari ifade edilmisti.

1136 sayili Kanun'un 1. maddesinde yer alan “Avukatlik, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” biçimindeki hüküm, anilan Kanun'un 62. maddesinin degisiklikten önceki hâli ve 765 sayili TCK'nin 279. maddesinde yer alan kamu görevi ve kamu hizmeti seklindeki ayrim dolayisiyla kamu hizmeti görenlerin memur sayilmamasi hususlari hep birlikte degerlendirildiginde, 765 sayili TCK'nin uygulanmasinda avukatlar kamu görevlisi sayilmamaktaydi. 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayimlanarak yürürlüge giren 5728 sayili Temel Ceza Kanunlarina Uyum Amaciyla Çesitli Kanunlarda ve Diger Bazi Kanunlarda Degisiklik Yapilmasina Dair Kanun’un 333. maddesi ile yapilan degisikle “Görevi kötüye kullanma” basligi adi altinda anilan Kanun’un 62. maddesi; “Bu Kanun ve diger kanunlar geregince avukat sifati ile veya Türkiye Barolar Birliginin yahut barolarin organlarinda görevli olarak kendisine verilmis bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandirilir.” biçiminde düzenlenerek 5237 sayili TCK ile uyumlu hâle getirilerek suç tarihinde yürürlükte olan seklini almistir.

Tüm bu açiklamalardan sonra avukatin görevi geregi kendisine tevdi edilen parayi uhdesine geçirmesinde avukatlarin ceza hukuku anlaminda kamu görevlisi olup olmadiklarinin belirlenmesi ile söz konusu mal üzerinde görev geregi mi yoksa üstlendigi vekâlet iliskisi sayesinde mi hukuki egemenlik kurdugunun degerlendirilmesi açisindan öncelikle avukat ile müvekkili arasindaki vekâlet iliskisine ve ahzu kabz yetkisine degindikten sonra söz konusu degerlendirmenin yapilmasi gerekmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki hukukumuzda davayi avukat araciligiyla takip etme zorunlulugu yoktur. Bir davanin avukat araciligiyla takip edilmesi zorunlu degil, ihtiyaridir. Ancak avukat araciligiyla takip edilen davalarda geçerli bir vekâletname bulunmasi (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulmasi dava sartidir. Genel vekâletname ile avukat, müvekkilinin açmis oldugu veya kendisine karsi açilan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekâletname çikarilmasi, avukatin onayi olmaksizin da söz konusu olabilir. Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek tarafli bir hukuki islemdir ve vekâlet verenin tek tarafli bir irade beyaniyla gerçeklesir.

Avukat ile müvekkil arasindaki iliski bir vekâlet iliskisi niteligindedir ve avukatlar vekâlet iliskisi kapsaminda görev yapmaktadirlar. Vekâletname iliskisinin geçerliligi kanunda herhangi bir sekle tabi tutulmamistir. Bir davanin taraflarinin, kendilerini o davada temsil edecek avukatlara verecekleri vekâletnameler de bu kapsamdadir. Avukatin mahkemeye sunacagi vekâletname, avukat ile müvekkil arasindaki vekâlet (temsil) iliskisini ortaya koyan yazili bir belge niteliginde olup, sadece bu iliskinin üçüncü kisiler ve mahkeme nezdinde ispati açisindan önem tasir.

Vekâlet sözlesmesinin kapsami ve sona ermesi suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayili Borçlar Kanunu'nun 386 ile 397 ve 1086 sayili HUMK'un 62. maddesinde düzenlenmistir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayili Borçlar Kanunu'nun On Üçüncü Bap'inin Birinci Fasilinda "Vekalet" basligi altinda düzenlenen "(A) Tarifi" baslikli 386. maddesi;

"Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan isin idaresini veya takabbül eyledigi hizmetin ifasini iltizam eyler.

Diger akitler hakkindaki kanuni hükümlere tabi olmayan islerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.

Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur." biçiminde düzenlenmis olup vekâlet sözlesmesi ögretide “muayyen bir isin veya islerin yapilmasi veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile baskasinin menfaatine ve iradesine uygun olarak bir is görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanimlanmaktadir.

Vekâlet sözlesmesinin sona ermesi ise 818 sayili Borçlar Kanunu'nun 396 ve 397. maddesinde “istifa”, “azil”, “ölüm”, “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayilmistir.

Vekâletnamenin kapsami, vekilin hangi islemleri yapmaya yetkili oldugunu gösterir. Vekil normal bir vekâletname ile kanunda belirtilmis olan islemleri yapabilir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 62. maddesinde; "Kanunen salahiyeti mahsusa itasina mütevakkif hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanin takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasina ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayi makbuz itasina ve kendisi aleyhinde de isbu muamelatin kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammindir.

Isbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayitlar diger taraf indinde gayri muteber addolunur" seklindeki açiklamalara yer verilerek bu islemlerin neler oldugu belirtilmistir.

Ancak, vekilin kanundan dolayi yetkili oldugu bu islemler disinda, müvekkili adina bazi islemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunmasi gerekir.

Yine suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayili HUMK'un 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemisse vekil sulh olamaz ve ahari tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmin davasini ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabiz ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafindan yemin teklif olunan meseleye ittila kesbettikten sonra verilebilir" seklinde düzenlenmis olup, bu düzenlemeyle yukarida açiklanan özel bir yetkinin bulunmasi zorunlulugu ahzu kabz için de aranmistir.

Suç tarihinden sonra 01.10.2011 tarihinde yürürlüge giren 6100 sayili HMK’nin "Davaya vekâletin kanuni kapsami" baslikli 73. maddesi;

"(1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar sakli kalmak üzere, hüküm kesinlesinceye kadar, vekilin davanin takibi için gereken bütün islemleri yapmasina, hükmün yerine getirilmesine, yargilama giderlerinin tahsili ile buna iliskin makbuz vermesine ve bu islemlerin tamaminin kendisine karsi da yapilabilmesine iliskin yetkiyi kapsar.

(2) Belirtilen bu yetkiyi kisitlamaya yönelik bütün sinirlandirici islemler, karsi taraf yönünden geçersizdir." seklinde,

Anilan Kanun'un "Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller" baslikli 74. maddesi ise;

"(1) Açikça yetki verilmemis ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanin tamamini islah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, baskasini tevkil edemez, haczi kaldiramaz, müvekkilinin iflasini isteyemez, tahkim ve hakem sözlesmesi yapamaz, konkordato veya sermaye sirketleri ve kooperatiflerin uzlasma yoluyla yeniden yapilandirilmasi teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyusmazlik çözüm yollarina basvuramaz, davadan veya kanun yollarindan feragat edemez, karsi tarafi ibra ve davasini kabul edemez, yargilamanin iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davasi açamaz, hangileri hakkinda yetki verildigi açiklanmadikça kisiye siki sikiya bagli haklarla ilgili davalari açamaz ve takip edemez." biçiminde düzenlenmistir.

Adalet Bakanligi Hukuk Isleri Genel Müdürlügünün 24.11.2011 tarihli ve 29359 sayili görüs yazisina göre; “6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüge girdigi 01.10.2011 tarihinden önce düzenlenmis ve 'ahzu kabz' yetkisi içermeyen vekâletnamelere dayanilarak 01.10.2011 tarihinde ve sonrasinda vekâletnamede bulunmayan bir yetkinin dolayisiyla 'ahzu kabz' yetkisinin vekâlet verenin iradesine aykiri bir sekilde kullanilamiyacagi, söz konusu Kanun'un yürürlüge girdigi 01.10.2011 tarihinden sonra düzenlenen vekâletnamelerde ise aksi belirtilmedigi sürece ahzu kabz yetkisinin kullanilabilecegi” seklinde görüs bildirilmis olup Yargitay Özel Hukuk Dairelerince de benzer görüs benimsenmis olup bu dogrultuda uygulama yapilmaktadir.

Bu açiklamalardan da anlasilacagi üzere suç tarihinde avukatin müvekkilinin parasini tahsil edebilmesi için vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmasinin gerektigi ve bu yetkinin de görevi geregi degil müvekkilinin talebi ve iradesi dogrultusunda vekâlet iliskisi çerçevesinde avukata verildiginden, istenildigi takdirde de bu yetkinin sonlandirilabileceginden ve yine vekâlet iliskisi çerçevesinde müvekkilin vekilini azledebileceginden söz konusu görevin hizmet iliskisi çerçevesinde oldugunun degerlendirilmesi gerekmektedir.

Ögretide bir kisim görüse göre kamu görevlisi olan avukatin, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayi veya baska bir esyayi 01.01.2009 tarihinden sonra müvekkiline vermemesi durumunda zimmet suçunun olusacagi ifade edilmektedir (Çelik, Isa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsaminda Avukatlik Suçlari, Seçkin Yayinevi, ..., 2020, s.485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açiklamali Avukatlik Yasasi, Seçkin Yayinevi, 3. Baski, 2012, s. 181, Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alsahin, M.Emin/Çakir, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baski, ..., 2019, s.976-977, Akçin, Ihsan, Kamu Idaresinin Güvenilirligine ve Isleyisine Karsi Suçlar, 2. Baski, Adalet Yayinevi ... 2019, s.50-51). Buna karsin vekâlet iliskisine dayali olarak hareket eden avukatlarin bu özel vekâlet iliskisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekâlet iliskisi sebebiyle güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluklarinin dogacagi savunulmaktadir (Sevük, Handan Yokus, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baski, Adalet Yayinevi, ..., 2019, s.585-586, Özbek, Veli Özer/Dogan, Koray/Bacaksiz, Pinar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Basi, Seçkin Yayinevi, ... 2019, s.1052, Tezcan, Durmus/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baski, 2017, s.1065, Özbek, Veli Özer/Merakli, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatin Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirligi Sorunu, Silvia Tellenbach’a Armagan, s.170).

TCK’nin 6/1-c maddesinde kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesine usulünce katilan kisi oldugu belirtilmistir. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katilma ise, kamu hukuku usulüne uygun olmalidir. Bu tanim geregi avukatlarin yargisal nitelikteki kamusal faaliyete istirak ettigi söylenebilir ise de, bu istirakin her zaman kamu hukuku usulünce gerçeklesmedigi açiktir. Gerçekten de, taniklar, bilirkisiler gibi mahkeme tarafindan yapilan görevlendirmeler dolayisiyla gerçeklesen istirak iliskisi kamu hukuku iliskisi oldugundan kamu görevlisi sayilmaktaydi. Bu bakimdan, yargi merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatlarin da benzer bir sekilde kamusal faaliyete katildiklarinin ve kamu görevlisi sayilacaklarinin kabul edilmesi söz konusu olabilir. Buna karsin vekâlet sözlesmesi kapsaminda vekil veya müdafi olarak görev yapan avukatlarin kamusal faaliyete istiraklerinin kamu hukuku çerçevesinde oldugunu kabul etmek güçtür. Vekâlet sözlesmesi kapsaminda görev yapan avukatlarin kamu görevlisi sayilmasi mümkün görülmemektedir (Özbek, Veli Özer/ Merakli, Serkan, a.g.e., s.1168).

Idare teskilati içerisinde yer almayan avukatin müvekkiline ait maddi degeri kendi malvarligina aktarmasinda kamu idaresinin güvenirligi ve isleyisi ile ilgili bir zararinin olusmayacagi, müvekkiliyle kurdugu vekâlet iliskisini zedeleyecegi, avukatin hukuka aykiri olarak mal varligina geçirdigi maddi deger müvekkile ait maddi bir deger oldugundan, olusacak zararin da kamu zarari olmayacagi kabul edilmelidir. Zira avukatin müvekkili ile olan iliskisinde kamu idaresi ve kamu otoritesi kullanilmayip aralarindaki iliskinin bunlardan bagimsiz bir durum oldugu göz önüne alinmalidir.

Zira zimmet suçu Millete ve Devlete Karsi Suçlar ve Son Hükümler basligini tasiyan Dördüncü Kisim altindaki Kamu Idaresinin Güvenilirligine ve Isleyisine Karsi Suçlar isimli Birinci Bölüm altinda düzenlenmistir. Bu kapsamda devlet otoritesini ve gücünü kullanmakta olan bir personelin isledigi eylemlerin degerlendirilmesi gerektigi, sadece idare yapilanmasi içerisine dahil olan kisilerin kamu idaresinin güvenirligine ve isleyisine karsi bir suçun islenmesine imkân taniyabilecegi söylenebilir. Idare teskilati içerisinde yer almayan bir avukatin müvekkiline ait maddi degeri kendi malvarligina aktarmasi bu yönüyle kamu idaresinin güvenilirligi ve isleyisi ile baglantili bir zarar ortaya koymayacaktir (Özbek, Veli Özer/ Merakli, Serkan, a.g.e., s.1170).

1136 sayili Kanun’a göre avukatlik bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kurulusuna bagli olarak çalismayan ve meslegini serbest olarak icra eden bir avukatin idare hukuku baglaminda kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokus, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baski, Adalet Yayinevi, ..., 2019, s.586).

Avukatlik faaliyetinin tek basina ve her durumda kamusal bir faaliyet olusturmadigi, Devlet hiyerarsisi içerisinde yürütmeye bagli olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatlari her kosulda ceza kanunu uygulamasinda ayni yere koymak çeliskili sonuçlar dogurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine islenen suçlarda idarenin iyi isleyisi ve güvenilirligi, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülügü esas alinmaktadir. Buna karsilik avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarsiye esas itibariyla tabi olmamakta ve kazançlari kamu tarafindan karsilanmamaktadir. Örnegin, TCK’nin 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatin görevi ile baglantili olarak müvekkiline iliskin ögrendigi bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açiklanabilecek bir husus degildir (Özbek, Veli Özer/ Merakli, Serkan, a.g.e., s.1165-1166).

Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrica degerlendirilmesi gerekmektedir.

Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasalarin kabul ettigi en temel haklardandir. TC. Anayasasinin 38. maddesine paralel olarak TCK'nin 2. maddesinin birinci fikrasinda "kimse, islendigi zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadigi bir fiilden dolayi cezalandirilamaz; kimseye suçu isledigi zaman kanunda o suç için konulmus olan cezadan daha agir bir ceza verilemez." seklinde ifadesini bulan bu ilke dogrultusunda kisi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karsi güvence altina alinabilmesi amaçlanmistir.

Suçta ve cezada Kanunilik ilkesinin bes ayri sonucunun oldugu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, Ilhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baski sayfa:59) bunlar kiyas yasagi, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayi agirlastirma yasagi, idarenin düzenleyici islemleriyle suç ve ceza konulma yasagi, geçmise yürütme yasagi ve suç ve cezalarin belirsizligi yasagi, seklinde siralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen, Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca, Mahmut; Üzülmez, Ilhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baski sayfa:60). Bu sonuçlardan bir kismi kanun koyucuya, bir kismi yargica, bir kismi ise hem kanun koyucuya hem de yargica yöneliktir. Belirlilik ilkesi dogrudan kanun koyucuya, kiyas yasagi ve örf adete göre suç ihlas edilemeyecegi ilkeleri yargica, ceza kanunlarinin geçmise yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucu hem de yargica yönelik sonuçlar dogurmaktadir (Bauman/Weber/Mitsch, 9, kn4; Ebert Sayfa:6 atfen Koca, Üzülmez age sayfa: 60).

Belirlilik ilkesi üzerinde önemle durmak gerekecektir. Kanun koyucu suç teskil eden fiillerin ve bunun sonuçlarini yeterli belirlilikte tarif ettigi zaman bu ilke yerine getirilmis sayilir. Suç teskil eden insan davranislarinin ve bunlar için öngörülen yaptirimlarin nelerden ibaret oldugu açikça ve herkesin anlayabilecegi sekilde belirlenmelidir. (Artuk/Gökcen/Yenidünya/Genel Hükümler 7. Baski sayfa: 99; Özgenç Sahin Sayfa: 21)

Kanun koyucunun yükümlülügü, hangi fiillerin suç teskil ettigini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak öngördügü fiili açikça tanimlamalidir. Zira kanunun açikça suç saymadigi bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. (TCK’nin madde 2/1.) Bu hüküm ayni zamanda yargica yönelik bir emir de içermektedir. Sayet bir kimse tarafindan gerçeklestirilen davranis, kanunda açikça suç olarak tanimlanmamissa böyle bir fiilden dolayi kimsenin cezalandirilmasi mümkün degildir. Dolayisiyla belirlilik ilkesi kiyas yasagini da kapsamina almaktadir. Yapilan davranis toplum düzeninin devami bakimindan ne kadar katlanilmaz olursa olsun, sayet kanunda suç olarak açikça tarif edilmemisse, böyle bir davranista bulunan kisinin cezalandirilmasi düsünülemez (Koca/Üzülmez age sayfa:61).

Gerçekten de kisi hak ve özgürlüklerinin güvence altina alinabilmesi için “suçlarin yazili, kesin, sonuçlari önceden kolaylikla görülebilir biçimde kanunla belirlenmesi” ilkesi

benimsenmistir. Zira kanunlar, yalnizca uzmanlar için degil herkes için yapilmakta, bu yüzden de dili açik, kesin, anlasilir, kolaylikla ulasilabilir olmali, onun sözcüklerine herkes farkli anlamlar vermemelidir (Sami Selçuk sayfa:35-36).

“Suçlari önlemek istiyor musunuz? Öyle yasalar yapiniz ki açik, yalin, anlasilabilir olsunlar, toplum onlari sevsin ve savunmak için bütün gücüyle birlessin; toplumun hiçbir kesimi onlari yikmaya durmasin, yeltenmesin. Öyle yasalar yapiniz ki, bunlar bütün insanlara esitlik getirsin, kimi insanlara ayricaliklar getirmesin; insanlar onlardan çekinsinler; insanlari yalnizca onlar titretsinler. Çünkü yasalarin saldiklari korku kurtaricidir. Insanlari esenlige götürür…” (Beccaria Sayfa: 202-203 atfen Dr. Hasan Dursun Suç ve Cezada Kanunilik Ilkesinin Düsünsel Tarihçesi Makalesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yil 2012 sayi 33 sayfa:137)

Insan Haklari Avrupa Mahkemesi bu konuda vermis oldugu kararlarda Sözlesme'nin 7. maddesindeki suç ve cezalarin yasalligini degerlendirirken, suçun yasa tarafindan açikça tanimlanmasinin gerekli kabul edilebilmesi için eger kisi söz konusu düzenlemenin lafsindan hareketle ve gerekirse mahkemelerin yorumunu da dikkate alarak, hangi eylem ya da ihtimalin ceza sorumlulugunu gerektigini öngörebiliyor ise sart yerine gelmis olur (Prof. Dr. Osman Dogru, Dr. Atilla Nalbant Insan Haklari Avrupa Sözlesmesi 1. cilt sayfa: 858). Mahkeme, Baskaya ve Okçuoglu-Türkiye davasinda; kiyas yoluyla ceza kuralinin genisletilmesi ve kanunsuz ceza yasagini degerlendirerek, ceza hükmünün kiyas yoluyla genis yorumlanmasini sözlesmenin 7. maddesine aykiri bulmustur.

Önemine binaen kiyas yasagi ve yorum ilkesi üzerinde de durmak gereklidir. Ceza hukuku kurallarinin yorumlanmasi mümkün olmakla birlikte yorumda kiyas yöntemine basvurulmayacaktir.

Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamini belirlemek amaciyla, kanun koyucunun iadesinin ne oldugunu anlamak için yapilan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, ... 1997 baski, cilt 1, syf. 254).

Bir kanun hükmünün yorumlanmasinda ilk basvurulacak araç, o hükmün lafzidir. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlaminin tespiti ve gramer kurallarinin uygulanmasi suretiyle yapilmaktadir (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, ... 1981 cilt 1. syf. 95).

Yorumun isabetli olmasi için; kanunun hazirlik çalismalarindan, kanunun sistematiginden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye iliskin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. baski, syf. 135).

Kiyas, bir olaya iliskin hukuk kuralinin, kanun tarafindan düzenlenmemis benzer bir olaya uygulanmasi demektir. Bu sekilde kanunun bir normuna dayanilarak kanunun öngörmedigi baska bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayi kapsayan bir hüküm bulunmamasi ve dolayisiyla bu boslugun doldurulmasi kiyasa yol açmaktadir (Içel/Donay sayfa: 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoglu/Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler serhi atfen Koca/Üzülmez age sayfa:12).

Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamini belirlemek için yapilan bir fikri faaliyet iken; kiyas esas fikrin gelistirilip genisletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kiyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamini ortaya çikartmak degil kanunda olan bosluklari doldurmaktir. (Içel/Donay sayfa: 84) Anayasa ve kanun tarafindan yasaklanan durumda esasen budur. Zira ceza hukukunda kiyasa izin vermek Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kisiye sagladigi güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldirir. Kiyas yasagi suç tipinin öngördügü bütün unsurlari kapsar. Dolayisiyla yalnizca tipiklik unsurlarini degil bunun yaninda hukuka aykirilik unsuru kusurluluk, objektif cezalandirabilme kosullari ve cezayi ortadan kaldiran kisisel sebepler ve tüm yaptirimlar yönünden kiyas yoluna gidilemez.

Kiyas yasagi çerçevesinde deginilmesi gereken bir husus da genisletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normlari da yorumu gerektirir. Lafsi yorumdan hükmün ne anlama geldigi tam olarak anlasilamadigi hallerde ayrica kanunun hazirlik çalismalarina, sistematiginden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanilir. Burada yasaklanan genisletici yorum degil genisletici yorum adi altinda kiyas yapmaktir. Hukuk güvenligini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanmasi gerekmektedir.

Bu açiklamalar isiginda uyusmazlik konusu degerlendirildiginde;

Avukat olan sanik ...'in, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayili kamulastirma bedelinin artirilmasi davasinda alacakli olan katilan ...’nin vekili sifati ile davayi takip ettigi, davanin kismen kabulüne karar verildikten sonra faizi ile birlikte 748.660,54 TL’lik alacagin tahsili için icra takibi baslattigi, bu takibe iliskin toplam 792.284,76 TL alacagi 31.07.2000 tarihli vekâletnamede bulunan ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde iki adet reddiyat makbuzu ile tahsil ettigi hâlde yaklasik üç yil boyunca bu parayi müvekkili olan katilan ...'ya vermedigi ve uhdesinde tuttugu, katilanin sanik hakkinda sikâyetçi olduktan sonra sanik aleyhine icra takibi baslattigi ve sanigin eyleminin zimmet suçunu olusturdugu kabul edilen olayda;

TCK'nin 6. maddesinin 1. fikrasinin (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katilan kisi" denilmek suretiyle kamu görevlisinin taniminin yapildigi, maddenin gerekçesinde ise "...Kisinin kamu görevlisi sayilmasi için aranacak yegâne ölçüt, gördügü isin bir kamusal faaliyet olmasidir." denildikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmis olan usullere göre verilmis olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adina yürütülmesidir." seklinde tanimlandigi, TCK’nin 6. maddesinin 1. fikrasinin (c) bendindeki "kamu görevlisi" taniminda yer alan "katilan kisi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" kavramindan hareketle, bir kimsenin "kamu görevlisi", yapilan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayilabilmesi için, kamu adina yürütülen bir hizmetin bulunmasi, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmis usullere göre verilmis bir siyasal karara dayali olmasi ile ayrica faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanilmasi suretiyle gerçeklestirilmesi gerektigi, avukat olan sanigin mesleginin icrasi kapsaminda yaptigi icra takibinde bulunma isinin 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 35/1. maddesinde sayilan yalniz avukatlarin yapabilecegi isler arasinda sayilan “adli islemleri takip etmek” kapsaminda oldugu ve kanun koyucunun bu meslege olan güvenin ve kamu inancinin korunmasi için ayri statüde degerlendirerek TCK’nin 6/1-d maddesinde düzenlenen “yargi görevi yapan” tanimina avukatlari da dahil ettigi, 1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki barolarin ve Türkiye Barolar Birliginin kamu kurumu niteligindeki meslek kuruluslari oldugu kabul edilmekle birlikte;

1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatligin kamu hizmetinin yani sira serbest bir meslek olduguna iliskin belirleme, 2. maddesinde yazili amaci, TCK'nin 6/1-c-d fikralarinda düzenlenen "kamu görevlisi" ve "yargi görevi yapan" kavramlarinin birbirinden farkli olup ayni sonucu dogurmadigi, TCK’nin 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildigi üzere mesleklerin icrasi sirasinda avukatlarin kamu görevlisi oldugu ancak serbest meslek mensubu olan avukatlarin yaptigi tüm islerde kamu görevlisi sayilacagini kabul etmenin TCK'nin 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kiyas yasagina aykirilik olusturacagi, 1136 sayili Kanun'un 35. maddesinde sayilan ve yalniz avukatlarin yapabilecegi isler arasinda olan “adli islemleri takip etmek” kapsaminda kalan icra takibinde bulunma görevini sanigin kanundan almakla birlikte, bu yetkiyi kullanma sirasinda, müvekkilinin parasini tahsil etmesinin dogrudan avukatlik görevinden dogmayip suç tarihinde yürürlükte olan HUMK'un 63. maddesindeki düzenleme uyarinca "ahzu kabz" yetkisine dayanarak gerçeklestirdigi, vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmamasi hâlinde sanigin parayi tahsil edemeyecegi, bu yetkinin de katilanin iradesi dogrultusunda verilmesi üzerine vekâletnamede ayrica yer aldigi, ahzu kabz yetkisinin istenildigi zaman katilan tarafindan geri alinabilecegi gibi katilan tarafindan sanigin azledilerek aralarindaki vekâlet iliskisinin bitirilebilecegi gibi sanik tarafindan da istifa nedeniyle sonlandirilabilecegi, yine suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayili Borçlar Kanunu'nun 397. maddesindeki düzenleme uyarinca aralarindaki vekâlet iliskisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebilecegi göz önüne alindiginda aralarindaki iliskinin vekâlet iliskisi olup sanik ile katilan arasindaki iliskide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanilmadigi, sanigin eyleminden dolayi kamu idaresinin güvenirligi ve isleyisinin degil sanik ile katilan arasindaki vekâlet iliskisinin zarar gördügü, sanigin hukuka aykiri olarak mal varligina geçirdigi maddi degerin müvekkili olan katilana ait bir deger oldugundan, olusan zararin da kamu zarari olmadigi ve sanigin somut olayda TCK’nin 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katilan kisi konumunda olmayip suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayili HMUK'un 63. maddesindeki düzenleme uyarinca söz konusu paranin tahsili için katilan tarafindan saniga verilen ahzu kabz yetkisine dayanilarak sanik tarafindan tahsilat yapildigindan, söz konusu paranin saniga teslim edilmesinin sanigin dogrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasinin tabi sonucu olarak degil katilan tarafindan sanigin sahsina duyulan güven iliskisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisine dayanarak gerçeklestirildigi ve aralarindaki iliskinin hizmet iliskisi kapsaminda kaldigi birlikte degerlendirildiginde; icra takibi neticesinde zilyetligi devredilen parayi uhdesinde tutup müvekkili olan katilana vermeyip mal edinen sanigin eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargitay Cumhuriyet Bassavciliginin itirazinin kabulüne karar verilmelidir.

Çogunluk görüsüne katilmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanik ... hakkinda, ... 17. Agir Ceza Mahkemesince TCK'nin 247/2, 248/2, 62, 53/1-5. maddeleri uyarinca zimmet suçundan 2 yil 1 ay hapis cezasi ile cezalandirilmasina karar verilen olayda, hükmün Cumhuriyet savcisi, sanik müdafisi ve katilan vekili tarafindan temyiz edilmesi üzerine, Yargitay 5. Ceza Dairesi tarafindan sair itirazlar reddedilerek sanigin gönüllü ödemesi ve etkin pismanligi bulunmayip ödemenin cebri icra yoluyla yapilmasi nedeniyle hakkinda TCK'nin 248. maddesinin uygulanmayacagi ve TCK'nin 53/1-5. maddesinin yanlis uygulandigi gerekçesiyle oy çokluguyla hükmün bozulmasina karar verilmis, bir muhalif üye ise eylemin TCK'nin 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu gerekçesiyle karsi oy kullanmistir. Bu karsi oy dogrultusunda Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi tarafindan eylemin TCK'nin 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu düsüncesiyle CMK'nin 308. maddesi geregi itiraz kanun yoluna basvurulmus, bu itiraz üzerine Yargitay Ceza Genel Kurulunca yapilan görüsmede sanik Avukat ...'in. katilan ... adina icra dairesinden çektigi parayi müvekkili katilana vermemesi eyleminin TCK'nin 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu olusturduguna oy çokluguyla karar verilmistir.

Bu olayda sanik avukatin eyleminin zimmet suçunu olusturdugu kanaatinde oldugumuzdan Yüksek Yargitay Ceza Genel Kurulunun çogunluk görüsüne katilmiyoruz;

Söyle ki;

Olayin olus ve kabulünde, sayin çogunluk ile aramizda herhangi bir fark olmayip, sayin çogunluktan ayrildigimiz husus eylemin nitelendirilmesi ile ilgilidir.

Olay kisaca;

... Barosuna kayitli avukat olan sanik ...'in katilan ... vekili olarak Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulastirma bedelinin arttirilmasi davasi açtigi, Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayili dosyasinda görülen davada, kabul edilen davanin Yargitay 5. Hukuk Dairesi tarafindan onanarak kesinlestigi, sanik avukatin ... 31. Icra Müdürlügünün 2009/9617 esas sayili dosyasinda ilamli icra takibi yaptigi, 10.05.2010 tarihinde 747.906 TL'nin sanik avukata ahzu kabz yetkisine istinaden ödemede bulunulmustur.

Katilan ... kendisine herhangi bir ödemede bulunulmamasi ve davadan da haberdar edilmemesi üzerine, Çorlu 3. Icra Dairesine sanik avukat aleyhine baslattigi takip sonucunda, 09.06.2014 tarihinde 601.462 TL ödemede bulunulmustur.

Katilan, sanik avukattan davaci ve sikâyetçi olmus cezalandirilmasini istemistir.

Sanik ise; 10.05.2010 tarihinde parayi icradan aldigini kabul etmis ancak 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düstükten sonra kalan kismini katilana ödedigini, makbuz da aldigini ancak ortagi olan avukat arkadasiyla bürolarini ayirmalari nedeniyle makbuzu ve dolayisiyla ibranameyi bulamadigini savunmustur.

Katilanin, sanik avukati sikâyeti üzerine ... Cumhuriyet Bassavciliginca TCK'nin 155/2 ve 53. maddesi geregi son sorusturma kararinin verilmesi için ... Agir Ceza Mahkemesine dava açilmistir.

... 9. Agir Ceza Mahkemesince TCK’nin 155/2 ve 53. maddeleri uyarinca yargilanmasi için ... Agir Ceza Mahkemesinde son sorusturmanin açilmasina karar verilmistir.

... 17. Agir Ceza Mahkemesince, sanik hakkinda hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandirilmasi talebiyle kamu davasi açilmis ise de; tüm dosya içerigi Avukatlik Kanunu'nun 1 ve TCK'nin 6. maddelerindeki hukuki düzenleme, yerlesik Yargitay içtihatlari isiginda, sanigin yürüttügü kamusal faaliyet nedeniyle, kendisine teslim edilen parayi müvekkiline vermeyip uhdesinde tuttuguna dair eyleminin bir bütün olarak TCK'nin 247/1. maddesinde düzenlenen zimmet suçunu olusturdugu gerekçesiyle zimmet suçundan sanigin mahkûmiyetine karar verilmistir.

Hükmü Cumhuriyet savcisi, katilan vekili ve sanik müdafisi temyiz etmistir.

Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi Yüksek Daireye hitaben düzenledigi teblignamesinde, onama talep etmistir.

Yargitay 5. Ceza Dairesi cebri icra yoluyla ödemede bulunuldugu için TCK'nin 248/2. maddesinin uygulanamayacagi gerekçesiyle bozma karari vermis, karara katilmayan bir Daire üyesi ise eylemin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu gerekçesiyle karsi oy kullanmistir.

Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi da muhalefet görüsü dogrultusunda CMK'nin 308. maddesi geregince itiraz kanun yoluna müracaat ederek eylemin zimmet degil güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu gerekçesiyle dosyanin Yargitay Ceza Genel Kurulunca görüsülmesini saglamis ve bu konuda içtihat olusmasini saglamaya çalismistir.

Yukarida da bahsedildigi üzere sanik avukatin eyleminde olus ve kabul açisindan farkli bir degerlendirme olmamakla birlikte olayin hukuki nitelendirilmesi açisindan sayin çogunluk ile aramizda fark bulunmaktadir. Bu konuda daha önce Yargitay 15. Ceza Dairesi ile Yargitay 5. Ceza Dairesi arasindaki içtihat farkliliginin giderilmesi için Yargitay Cumhuriyet Bassavciliginca CMK'nin 308. maddesi geregi itiraz kanun yoluna müracaat edilmis bu dosyalarda eksiklik veya usuli konulardan esasa girilmemistir. O dosyalarda Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi eylemin zimmet suçunu olusturdugu yönünde itirazda bulunmustur.

Yasal Mevzuat;

Güveni kötüye kullanma; TCK'nin 155. maddesi;

'1. Baskasina ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir sekilde kullanmak üzere zilyetligi kendisine devredilmis olan mal üzerinde kendisinin veya baskasinin yararina olarak, zilyetligin devri amaci disinda tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kisi, sikayet üzerine, alti aydan iki yila kadar hapis ve adli para cezasi ile cezalandirilir.

2. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet iliskisinin ya da hangi nedenden dogmus olursa olsun, baskasinin mallarini idare etmek yetkisinin geregi olarak tevdi ve teslim edilmis esya hakkinda islenmesi halinde, bir yildan yedi yila kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasina hükmolunur.' seklinde düzenlenmistir.

Gerekçede;

'Bu suçla korunan hukuki deger kisilerin mülkiyet hakkidir. Suçun konusu tasinir veya tasinmaz olabilir. Bu suçta fail, suç konusu malin maliki degildir.

Maddenin ikinci fikrasinda bu suçun nitelikli hali düzenlenmistir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet iliskisinin ya da hangi nedenden dogmus olursa olsun baskasinin mallarini idare etmek yetkisinin geregi olarak tevdi ve teslim edilmis esya hakkinda islenmesi halinde, failin suçun temel sekline nazaran daha agir ceza ile cezalandirilmasi gerekmektedir.' ifadelerine yer verilmistir.

Zimmet; TCK’nin 247. maddesi;

'1. Görevi nedeniyle zilyetligi kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu mali kendisinin veya baskasinin zimmetine geçilen kamu görevlisi, bes yildan on iki yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir.

2. Suçun, zimmetin açiga çikmamasini saglamaya yönelik hileli davranislarla islenmesi halinde, verilecek ceza yari oraninda arttirilir.

3. Zimmet suçunun, malin geçici bir süre kullanildiktan sonra iade edilmek üzere islenmesi halinde, verilecek ceza yari oraninda indirilebilir.' seklinde düzenlenmistir.

Gerekçede;

'Kamu görevlisi, bu görevi dolayisiyla zilyetligi, kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdigi seklinde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bagdasmayan bir surette tasarrufta bulunmasi, bu mallari kendisinin veya baskasinin zimmetine geçirmesi suç olarak tanimlanmistir.

Zimmet suçunun konusu tasinir veya tasinmaz maldir. Bu malin zilyetliginin kamu görevlisine devredilmis olmasi veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülügünün bulunmasi gerekir. Bu malin mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kisiye ait olmasi arasinda fark bulunmamaktadir. Zimmet suçunun olusabilmesi için, suç konusu malin zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmis gibi tasarrufta bulunmayi ifade eder.

Zimmet suçunun faili kamu görevlisidir. Kisinin kamu görevlisi olup olmadigini belirlerken, ifa ettigi görevin niteligi göz önünde bulundurulmak gerekir.' ifadelerine yer verilmistir.

Özel Kanunlarla ilgili TCK'nin 5. maddesi;

'1. Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunlari ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkinda da uygulanir.' seklinde düzenlenmistir.

Gerekçede;

'Özel ceza kanunlarinda ve ceza içeren kanunlarda suç tanimlarina yer verilmesinin yani sira, çogu zaman örnegin tesebbüs, istirak ve içtima gibi konularda da bu konuda benimsenen ilkeler ile çelisen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykiri uygulamalarin yolu açilmakla ve temel ilkeler dolanilmaktadir. Tüm bu sakincalarin önüne geçebilmek bakimindan, ayrica hukuk uygulamasinda birligi saglamak ve hukuk güvenligini saglamak için; diger kanunlarda sadece özel suç tanimlarina yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptirimlarin belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karsilik, suç ve yaptirimlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanimlanan suçlar açisindan tanimlarina yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptirimlarin belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karsilik suç ve yaptirimlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanimlanan suçlar açisindan da uygulanmasinin temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve esitlik ilkelerine aykirilik olusturmasi nedeniyle Hükümet Tasarisindaki madde metni degistirilmistir.' ifadelerine yer verilmistir.

Tanimlar: madde 6-1/c;

'Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katilan kisi',

TCK 6-1/d; 'Yargi görevi yapan deyiminden; Yüksek Mahkemeler, adli te idari mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcisi ve avukatlar...,' seklinde düzenlenme yapilmistir.

Gerekçede;

'765 sayili Türk Ceza Kanunundaki 'memur' taniminin dogurdugu sakincalari aynen devam ettirecek nitelikte olan tanim, tasari metninden çikarilarak; memur kavramini da kapsayan kamu görevlisi' tanimina yer verilmistir. Yapilan yeni tanima göre, kisinin kamu görevlisi sayilmasi için aranacak yegane ölçüt, gördügü isin bir kamusal faaliyet olmasidir.

Bilindigi üzere, kamusal faaliyet Anayasa ve kanunlarda belirlenmis olan usullere göre verilmis olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adina yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katilan kisilerin maas, ücret veya sair bir maddi karsilik alip almamalarinin, bu isi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarinin bir önemi bulunmamaktadir. Bu bakimdan, örnegin mesleklerinin icrasi baglaminda avukat veya noterin kamu görevlisi oldugu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadir.

Tasari maddesinde yer alan 'yargi görevi yapan' deyimine iliskin tanim, avukatlari da kapsayacak sekilde degistirilmistir.

1136 sayili Avukatlik Kanunu, 1. maddesi, Avukatligin mahiyeti;

'Avukatlik, kamu hizmeti ve serbest meslektir,

Avukat, yarginin kurucu unsurlarindan olan bagimsiz savunmayi serbestçe temsil eder.'

Madde 2: Avukatligin amaci;

'Avukatligin amaci, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlasmazliklarin adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarinin tam olarak uygulanmasini her derecede yargi organlari, hakemler, resmi ve özel kisi, kurul ve kurumlar nezdinde saglamaktir.'

Madde 35: Yalniz avukatlarin yapabilecegi isler;

'Kanun islerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargi yetkisini haiz bulunan diger organlar huzurunda gerçek ve tüzel kisilere ait haklari dava etmek ve savunmak, adli islemleri takip etmek, bu islere ait bütün evraki düzenlemek, yalniz baroda yazili avukatlara aittir.'

Madde 57: Avukata karsi islenen suçlar;

'Görev sirasinda veya yaptigi görevden dolayi avukata karsi islenen suçlar hakkinda, bu suçlardan hakimlere karsi islenmesine iliskin hükümler uygulanir.'

Madde 62: Görevi kötüye kullanma;

'Bu kanun ve diger kanunlar geregince, avukat sifati ile veya Türkiye Barolar Birliginin yahut barolarin organlarinda görevli olarak kendisine verilmis bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257. maddesi hükümlerine göre cezalandirilir.'

Bu yasal düzenlemeler sonucunda avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra kamu görevlisi, yargi görevi yapan olarak kabul edilebilir mi?

Avukat, kamu görevi yapan olarak kabul edilse bile bu 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesindeki yasal düzenlemeye göre sadece görevi kötüye kullanma suçunun mu faili olabilir, yoksa özgü suç niteliginde olan zimmet, rüsvet suçlarinin da faili olabilir mi?

Avukat ile müvekkili arasindaki sözlesme geregi icradan tahsil edilen paranin makul bir süre sonunda müvekkile verilmemesi eylemi zimmet suçunu mu yoksa hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu mu olusturur?

Avukatlarin mahkeme, hakem veya yargi yetkisini haiz diger organlar husununda gerçek ve tüzel kisilere ait haklari dava etmek, savunmak adli islemleri takip etmek seklindeki yetkilerinin yargisal bir islevi oldugu ve bu görevleri sirasinda TCK'nin 6/1-d maddesi anlaminda yargi görevi yapan kisi sayilacaklarinda kusku yoktur.

Icra ile ilgili islemlerde avukatlar yargi görevi yapan kisi olur mu?

Yargitay Hukuk Genel Kurulu 10.04.2013 tarihli ve 223-469 sayili ilaminda; 'Icra müdürleri birer adli memur, yaptiklari islemler de adli islemlerdir' seklinde karar vermistir.

Yargitay Ceza Genel Kurulu da 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayili ilaminda;

'Avukatlarin TCK'nin 6. maddesinin 1/d bendi kapsaminda yargi görevi yapan kisilerden olmasi ve müvekkilleri adina haciz islemlerini takip etmelerinin 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 35. maddesi anlaminda adli bir islem olmasi karsisinda, bu görev sirasinda, görevin engellenmesine yönelik olarak katilan avukata karsi gerçeklestirilen eylemler nedeniyle TCK'nin 265. maddesinin 2. fikrasinda yer alan görevi yaptirmamak için direnme suçunun 'yargi görevi yapan' kisilere karsi islenmesine iliskin cezayi agirlastiran nitelikli halin uygulanma kosulunun gerçeklestigi ve saniklarin eylemlerinin bir bütün halinde birden fazla kisiyle birlikte yargi görevi yapan kisilere karsi görevi yaptirmamak için direnme suçunu olusturdugu kabul edilmelidir.'

Bu düzenlemeler karsisinda. Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu kararlari da dikkate alindiginda icra islemlerinde avukatin kamu görevlisi ve yargi görevi yapan kisi oldugunda hiç bir tereddüt bulunmamaktadir.

5237 sayili TCK'nin 5. maddesi ve 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesinin degerlendirilmesi;

Mülga 765 sayili Türk Ceza Kanunu uygulanmasinda avukatlar memur ve dolayisiyla kamu görevlisi sayilmamaktaydi.

Bu yüzden Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesinde mülga 765 sayili Yasanin 230 ve 240. maddelerine atif yapan bu madde olmasaydi avukatlar hakkinda özgü suç niteliginde olan görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarindan yargilanmalari mümkün olmazdi. 1136 sayili Kanun'un 62. maddesi ile bu mümkün hâle gelmistir. 5237 sayili Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlügü 01.01.2009 tarihi olarak belirlendiginden yasa koyucu 1136 sayili Kanun'un 62. maddesinin 'Görevi savsaklama ve kötüye kullanma' olan basligini 5237 sayili TCK'nin 257. maddesi ile uyumlu hâle getirerek görevi kötüye kullanma olarak, madde metnindeki 765 sayili TCK'nin 230 ve 240. maddelerine yapilan atiflari da 'TCK'nin 257. maddesi olarak 23.01.2008 tarih, 5728 sayili Kanun'un 333. maddesi ile degistirilmis ve TCK'nin 257. maddesi ile uyumlu hâle getirilmistir.

Avukatlar 5237 TCK'nin 6/1-d bendi geregi yargi görevini yapan olarak da kabul edilmistir.

TCK'nin da 'yargi görevi yapan' olarak düzenleme yapan suçlar;

Rüsvet baslikli 252/7. maddesi rüsvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlasmaya varan kisinin; 'yargi görevi yapan' olmasi hâlinde cezada arttirim düzenlenmistir.

TCK'nin 277. maddesinde yargi görevi yapani, bilirkisiyi veya tanigi etkilemeye tesebbüs basligi ile suç düzenlenmis ve özel bir cezalandirma maddesi düzenlenmistir.

Yine TCK’nin 288. maddesinde;

Adil yargilanmayi etkilemeye tesebbüs suçu düzenlenmis ve yargi görevi yapan burada da zikredilmistir.

TCK'nin 265. maddesinde de görevi yaptirmamak için direnme suçu düzenlenmis, maddenin ikinci fikrasinda arttirici neden düzenlenmis, suçun yargi görevi yapana karsi islenmesi agirlastirici neden olarak cezalandirilacagi belirtilmistir. Nitekim yukarida bahsedilen Yargitay Ceza Genel Kurulunun kararinda da avukata yönelik eylemde de, avukat yargi görevi yapan olarak icradaki islemlerde kabul edilmistir.

Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesine göre avukatlar sadece görevi kötüye kullanma suçundan mi yargilanacaklar, yoksa yapilan açiklamalara göre, kamu görevlisi ve yargi görevi yapan olarak kabul edilen avukatlarin sadece kamu görevlisinin faili olabildigi özgü suç niteligindeki zimmet suçunun da faili olabilecek midir?

TCK'nin 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olup, madde metninden bu Kanun'un genel hükümleri, özel ceza kanunlari ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkinda da uygulanir seklindeki düzenlemeye ragmen, 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesinde degisiklik yapan 5328 sayili Kanun'un 333. maddesiyle sadece Yasa'nin maddesinin basligi ve atif maddesi degistirilmis olmakla, genel hüküm niteligindeki TCK'nin 5. maddesinin sonradan yürürlüge girmesi ve genel hükümlerdeki düzenlemeler dikkate alindiginda bu durumda TCK'nin 5. maddesi dogrultusunda TCK ile uygulama yapilmasi gerekmekte olup, avukatlar 01.01.2009 tarihinden sonra 1136 sayili Yasa'nin 62. maddesinden farkli olarak görevleri geregi kendilerine devredilen koruma ve gözetim yükümlülükleri altinda bulunan mallar üzerinde, mal edinmeleri hâlinde TCK'nin 5, 6/1-c-d maddeleri geregi zimmet suçunun da faili olabileceklerdir. TCK'nin 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 dur. Bunun amaci özel kanunlardaki ceza içeren hükümler ile özel ceza kanunlarindaki bu Kanun'un (TCK'nin 5237 sayili maddesi) genel hükümlerine aykiri hükümlerinin gerekli degisikliklerin yapilmasina imkân saglamaktadir. Burada avukat ile müvekkili arasindaki vekâlet iliskisine deginmek gerekmektedir.

Bir davanin avukat ile takip edilme zorunlulugu yoktur. Avukat ile takip edilen islerde tarafin kendisine vekil atadigi avukati gösteren belgeyi yani vekâletnameyi mahkemeye sunmasi gerekir. Müvekkil avukata hangi yetkileri verdigini vekâletnamesinde belirtmek zorundadir. 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 35. maddesi yalniz avukatlarin yapacagi isler arasinda adli islemleri takip etmek olarak göstermis, icra ve haciz islemleri de Yüksek Yargitay kararlan mevzuat ve uygulamaya göre adli islemler olarak, avukat da bu görevi sirasinda yargi görevi yapan olarak kabul edilmis, vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisinin sagladigi yetkiyle müvekkilinin parasini icradan tahsil etme hak ve yetkisini kullanan avukatin bu parayi müvekkiline vermemek seklinde gerçeklestirdigi eyleminde, müvekkili ile arasindaki iç hizmet iliskisi olarak kabul etmek olanaksizdir.

Kuru temizlemeye birakilan kiyafet, terziye birakilan kumas, tamirhaneye veya servise birakilan araçla ilgili oldugunda TCK'nin 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilebilir ise de, kamu görevlisi oldugundan süphe bulunmayan 'yargi görevi yapan' kabul edilen avukatin eyleminin kuru temizlemeci, terzi veya tamirciden farkli olmasi gerekir.

Burada zimmet ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçlari açisindan kisaca yorum yapmak gerekirse, irtikap suçu nasil kamu görevlisinin dolandiriciligi suçu ise, zimmet suçu da, güveni kötüye kullanma suçunun özel sekli ya da failin konumu ve isi geregi agirlastirilmis güveni kötüye kullanma suçu oldugu konusundan ögretide görüsler ileri sürülmüstür.

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda güven duyulan sahsin kendisi, failin sahsina duyulan güven söz konusu iken zimmet suçunda ise, dogrudan görevin geregi olarak mali teslim alan kamu görevlisi, failin konumu yani kamu görevlisi olmasidir.

Doktrinde bu konu da tartismalidir.

Bir kisim görüs avukatin bahsedilen olaylarda zimmet suçunun faili olamayacagini belirtirken; (Özbek Veli Özer, Dogan, Koray, Bacaksiz, Pinar, TCK Özel Hükümler 14. Baski, 2019, sayfa 1052, Tezcan, Durmus, Erdem, Ruhan Erdem, Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baski, 2017, sayfa 1065).

Bir kisim görüs de avukatin görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayi veya baska bir esyayi 01.01.2009 tarihinden sonra islenen suçlarda müvekkiline vermemesi eyleminde zimmet suçunun olusacagini kabul etmektedirler. (Çelik, Isa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsaminda Avukatlik Suçlari ... 2020, sayfa 485, Gökçen, Hasan Tahsin, Açiklamali Avukatlik Yasasi, 3. Baski, 2012, sayfa 181, Artuk, Gökçen, Alsahin, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 19. Baski, sayfa 1022, Akçin, Ihsan, Kamu Idaresinin Güvenirligine ve Isleyisine Karsi Suçlar, 2. Baski, ... 2019, sayfa 50-51, Prof. Dr. Izzet Özgenç ve Prof. Dr. Ilhan Üzülmez de ayni görüstedirler).

Yargitay 5. Ceza Dairesi 02.05.2014 tarihli ve 170-4862 sayili ilaminda avukatin görevi geregi teslim aldigi parayi malikmis gibi tasarruf etmesini zimmet saymistir.

Tezcan-Erdem-Önok, Ceza Özel Hukuku sayfa 1251'de avukatlarin vekâlet iliskisinden kaynakli olarak aldiklari mal veya para üzerinde malik gibi tasarrufta bulunmalari halinde, TCK’nin 155/2. maddesinin uygulanmasi gerektigini düsünmektedir.

Ancak avukatin, TCK'nin 6. maddesinde, yargi görevi yapanlar arasinda sayilmalari nedeniyle, görevini icra ederken kamu görevlisi sayildigi kuskusuzdur. Bu durumda müvekkili ile avukat arasindaki vekâlet akdi sebebiyle verilecek para veya mal da, avukata yargi görevi yaptigi için kendisine teslim edildiginden Yargitay içtihadi daha isabetlidir (Artuk, Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 19. Baski, sayfa 1022).

Dosya kapsami, yasal düzenlemeler, madde gerekçeleri Hukuk Genel Kurulu ve Yargitay Ceza Genel Kurulunun kararlari, bir kisim doktrindeki görüsler, sanik ve katilan beyanlari, dogrultusunda somut olaya bakildiginda;

Sanik Avukat ...'in Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinde kamulastirma bedelinin artirilmasi davasini müvekkili katilan ... adina vekili sifatiyla açip kazandiktan sonra, ... 35. Icra Müdürlügünün dosyasinda takip yaparak 702.284 TL parayi vekâletnamesindeki ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde tahsil ettigi hâlde, parayi müvekkiline vermedigi, uhdesinde tuttugu, katilanin icra takibi yaparak saniktan icra yoluyla parasini tahsil edebildigi olayda;

Sanik avukatin TCK'nin 6/1-c maddesi geregince kamu görevlisi oldugu, yaptigi isin kamusal faaliyet oldugu, icra islemlerinin 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 35. maddesine göre avukatin takip edebildigi adli islemlerden olup TCK'nin 6/1-d maddesine göre avukatin icra ve haciz mahallinde ve islerinde yargi kararlarina göre de yargi görevini yapan olarak kabul edildigi, TCK'nin 5. maddesine göre 'Bu kanunun genel hükümleri özel ceza kanunlari ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkinda da uygulanir' hükmü karsisinda 1136 sayili Avukatlik Kanunu'nun 62. maddesine göre TCK'nin genel hükümlerinin uygulanmasi gerektigi, TCK'nin 5. maddesinin yürürlük tarihinin 01.01.2009 oldugu, suç tarihinin de 10.05.2010 oldugu, sanigin savunmasinin hiçbir maddi delile dayanmadigi, ödemede bulunmadigi, TCK'nin 247. maddesinin gerekçesinde zimmete geçirilen malin devlete, bir kamu kurulusuna veya özel kisilere ait olmasinin suçun olusumu bakimindan bir öneminin bulunmadigi anlasilmakla,

Serbest meslek sahibi de olsa sanik avukat ...'in 01.01.2009 tarihinden sonra 10.05.2010 tarihinde isledigi kabul edilen görevi geregi zilyetligi kendisine devredilen koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu parayi uhdesinde tutarak müvekkili hak sahibi katilana vermeme eyleminin TCK'nin 247. maddesindeki zimmet suçunu olusturdugu" görüsüyle,

Çogunluk görüsüne katilmayan bes Ceza Genel Kurulu üyesi de; benzer gerekçelerle karsi oy kullanmislardir.

2- Yerel Mahkeme kararindan sonra yürürlüge giren 7188 sayili Kanun'un 26. maddesi ile 5271 sayili CMK'nin 253. maddesinde yapilan degisiklik uyarinca "uzlastirma" islemi yapilmasi gerekip gerekmediginin degerlendirilmesinde;

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.09.1987 tarihli 410. toplantisinda alinan Ceza Adaletinin Sadelestirilmesi Hakkinda Üye Devletlere Yönelik 18 Sayili Tavsiye Kararinda;

"Ceza adaletinin isleyisini hizlandirma ve sadelestirme isleminde Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin özellikle 5. ve 6. maddelerinde öngörülen sartlarin dikkate alinmasi gerektigi göz önüne alinarak; Mahkemelere intikal eden ceza davalarinin kabarikligi ve özellikle hafif cezalari gerektirenler ile ceza yargilamasindaki uzunlugun neden oldugu sikintilara bakilarak ...yetkili makamlarca ceza islerinde savcilik ve mahkeme disi anlasmalar saglanmasi, bu tür ihtilaflarin uzlasma yolu ile halledilmesinin tavsiye edilmesi" kabul edilmistir.

Benzer düsünce ve ihtiyaçlar sonucu Türk Ceza Hukuku Sistemine dâhil edilen ve 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayili Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 6763 sayili Kanun'un 34. maddesiyle yapilan degisiklige kadar "uzlasma" basligi altinda düzenlenen uzlastirma kurumu, uyusmazligin yargi disi yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyusmazlik çözüm yöntemidir. Uzlastirma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve magdurun suçtan dogan zararin giderilmesi konusunda anlasmalarina bagli olarak devletin de ceza sorusturmasi veya kovusturmasindan vazgeçmesi ve suçun islenmesiyle bozulan toplumsal düzenin baris yoluyla yeniden tesisini saglayici nitelikte bir hukuksal kurumdur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüge giren 5237 sayili TCK'nin 73. maddesinin sekizinci fikrasinda, "Suçtan zarar göreni gerçek kisi veya özel hukuk tüzel kisisi olup, sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve dogmus olan zararin tümünü veya büyük bir kismini ödemesi veya gidermesi kosuluyla magdur ile fail özgür iradeleri ile uzlastiklarinda ve bu husus Cumhuriyet savcisi veya hâkim tarafindan saptandiginda kamu davasi açilmaz veya davanin düsürülmesine karar verilir." hükmü ile uzlasma kurumuna, ayni tarihte yürürlüge giren 5271 sayili CMK'nin 253, 254 ve 255. maddelerinde ise, uzlasmanin sartlari, yöntemi, sonuçlari, kovusturma asamasinda uzlasma ile birden fazla failin bulunmasi hâlinde uzlasmanin nasil gerçeklesecegine iliskin hükümlere yer verilmistir.

19.12.2006 tarihinde yürürlüge giren 5560 sayili Kanun'un 2. maddesiyle, TCK'nin 73. maddesinin basliginda yer alan "uzlasma" ibaresi metinden çikarilmis, 45. maddesiyle de ayni maddenin 8. fikrasi yürürlükten kaldirilmis, yine 24 ve 25. maddeleri ile CMK'nin 253 ve 254. maddeleri degistirilmistir.

Yapilan bu düzenlemeye göre uzlastirmanin bir ceza muhakemesi kurumu oldugu açik ise de birey ile devlet arasindaki ceza iliskisini sona erdirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdigi tartismasizdir.

CMK'nin 5560 sayili Kanun'un 24. maddesi ile degistirilen 253. maddesinde uzlasmanin kapsami;

"(1) Asagidaki suçlarda, süpheli ile magdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kisisinin uzlastirilmasi girisiminde bulunulur:

a) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli suçlar.

b) Sikâyete bagli olup olmadigina bakilmaksizin, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fikra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazliginin ihlali (madde 116),

4. Çocugun kaçirilmasi ve alikonulmasi (madde 234),

5. Ticari sir, bankacilik sirri veya müsteri sirri niteligindeki bilgi veya belgelerin açiklanmasi (dördüncü fikra hariç, madde 239)

suçlari.

(2) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli olanlar hariç olmak üzere; diger kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlastirma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açik hüküm bulunmasi gerekir.

(3) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli olsa bile, etkin pismanlik hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazliga karsi suçlarda, uzlastirma yoluna gidilemez." seklinde belirlenmis iken, 09.07.2009 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 5918 sayili Kanun'un 8. maddesiyle CMK'nin 253. maddesinin üçüncü fikrasina "Uzlastirma kapsamina giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir baska suçla birlikte islenmis olmasi hâlinde de uzlasma hükümleri uygulanmaz" cümlesi eklenmis,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 6763 sayili Kanun'un 34. maddesi ile yapilan degisiklikle madde basligi "Uzlastirma" olarak degistirilmis ve;

"(1) Asagidaki suçlarda, süpheli ile magdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kisisinin uzlastirilmasi girisiminde bulunulur:

a) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli suçlar.

b) Sikâyete bagli olup olmadigina bakilmaksizin, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fikra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fikra),

4. Konut dokunulmazliginin ihlali (madde 116),

5. Hirsizlik (madde 141),

6. Dolandiricilik (madde 157),

7. Çocugun kaçirilmasi ve alikonulmasi (madde 234),

8. Ticari sir, bankacilik sirri veya müsteri sirri niteligindeki bilgi veya belgelerin açiklanmasi (dördüncü fikra hariç, madde 239),

suçlari.

c) Magdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kisisi olmasi kosuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakimindan ayrica, üst siniri üç yili geçmeyen hapis veya adli para cezasini gerektiren suçlar.

(2) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli olanlar hariç olmak üzere; diger kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlastirma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açik hüküm bulunmasi gerekir.

(3) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli olsa bile, cinsel dokunulmazliga karsi suçlarda, uzlastirma yoluna gidilemez. Uzlastirma kapsamina giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir baska suçla birlikte islenmis olmasi hâlinde de uzlasma hükümleri uygulanmaz..." seklindeki düzenlemeyle kapsami genisletilmis,

24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 7188 sayili Kanun'un 26. maddesi ile yapilan degisiklerle;

"(1) Asagidaki suçlarda, süpheli ile magdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kisisinin uzlastirilmasi girisiminde bulunulur:

a) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli suçlar.

b) Sikâyete bagli olup olmadigina bakilmaksizin, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fikra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Tehdit (madde 106, birinci fikra),

4. Konut dokunulmazliginin ihlali (madde 116),

5. Is ve çalisma hürriyetinin ihlali (madde 117, birinci fikra; madde 119, birinci fikra (c) bendi),

6. Hirsizlik (madde 141),

7. Güveni kötüye kullanma (madde 155),

8. Dolandiricilik (madde 157),

9. Suç esyasinin satin alinmasi veya kabul edilmesi (madde 165),

10. Çocugun kaçirilmasi ve alikonulmasi (madde 234),

11. Ticari sir, bankacilik sirri veya müsteri sirri niteligindeki bilgi veya belgelerin açiklanmasi (dördüncü fikra hariç, madde 239),

suçlari.

c) Magdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kisisi olmasi kosuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakimindan ayrica, üst siniri üç yili geçmeyen hapis veya adli para cezasini gerektiren suçlar.

(2) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli olanlar hariç olmak üzere; diger kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlastirma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açik hüküm bulunmasi gerekir.

(3) Sorusturulmasi ve kovusturulmasi sikâyete bagli olsa bile, cinsel dokunulmazliga karsi suçlarda, uzlastirma yoluna gidilemez. Uzlastirma kapsamina giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir baska suçla birlikte ayni magdura karsi islenmis olmasi hâlinde de uzlasma hükümleri uygulanmaz..." seklinde madde mevcut hâlini almistir.

Görüldügü gibi, 6763 sayili Kanun ile uzlastirma kapsamindaki suçlarin sayilari artirilmis, TCK'nin 106. maddesinin 1. fikrasinda düzenlenen tehdit, ayni Kanun'un 141. maddesinde düzenlenen hirsizlik ve 157. maddesinde düzenlenen dolandiricilik suçlari uzlastirma kapsamina alinmis, etkin pismanlik hükümlerine yer verilen suçlara iliskin sinirlama kaldirilmistir. Magdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kisisi olmasi kosuluyla, suça sürüklenen çocuklar yönünden ayrica, üst siniri üç yili geçmeyen hapis veya adli para cezasini gerektiren suçlar da uzlastirma kapsamina dâhil edilmistir.

7188 sayili Kanun'la ise uzlastirma kapsamina giren suçlarin sayisi bir kez daha artirilarak, TCK'nin 155. maddesindeki güveni kötüye kullanma, ayni Kanun'un 165. maddesindeki suç esyasinin satin alinmasi veya kabul edilmesi suçu ve 117. maddesinin ilk fikrasindaki is ve çalisma hürriyetini ihlal suçu ile bu suçun birden fazla kisiyle birlikte islenmesi nitelikli hâline iliskin 119. maddenin birinci fikrasinin (c) bendi kapsam içerisine alinmistir. Öte yandan bu düzenleme ile CMK'nin 253. maddesinin üçüncü fikrasindaki "birlikte" ibaresinden sonra gelmek üzere "ayni magdura karsi" ibaresi eklenmis, böylece fail tarafindan uzlastirma kapsamina giren bir suçun bu kapsama girmeyen baska bir suçla beraber farkli magdura karsi islenmesi durumunda taraflarin uzlasabilmesinin önünde engel kalmamistir.

Bu husus Kanun'un gerekçesinde "Maddenin üçüncü fikrasinda öngörülen degisiklikle, uzlastirma kapsamina giren bir suçun, bu kapsama girmeyen baska bir suçla birlikte ‘ayni magdura karsi' islenmis olmasi hâlinde uzlastirma hükümlerinin uygulanmayacagi kabul edilmektedir. Böylelikle farkli magdurlara karsi islenen suçlar bakimindan bu kisitlama kaldirilmakta ve uzlastirma kapsaminda olmasi halinde diger magdurlarin süpheliyle uzlasabilmelerine imkân taninmaktadir." biçiminde açiklanmistir.

Diger taraftan 01.06.2005 tarihinde yürürlüge giren CMK'nin "Mahkeme tarafindan uzlastirma" baslikli 254. maddesi;

"(1) Kamu davasinin açilmasi halinde, uzlasmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlastirma islemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafindan da yapilir.

(2) Uzlasmanin gerçeklesmesi halinde davanin düsmesine karar verilir." seklinde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 5560 sayili Kanun'un 25. maddesi ile;

"(1) Kamu davasi açildiktan sonra kovusturma konusu suçun uzlasma kapsaminda oldugunun anlasilmasi halinde, uzlastirma islemleri 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafindan yapilir.

(2) Uzlasma gerçeklestigi takdirde, mahkeme, uzlasma sonucunda sanigin edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanin düsmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe birakilmasi, takside baglanmasi veya süreklilik arz etmesi halinde; sanik hakkinda, 231 inci maddedeki sartlar aranmaksizin, hükmün açiklanmasinin geri birakilmasina karar verilir. Geri birakma süresince zamanasimi islemez. Hükmün açiklanmasinin geri birakilmasina karar verildikten sonra, uzlasmanin gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafindan, 231 inci maddenin onbirinci fikrasindaki sartlar aranmaksizin, hüküm açiklanir." biçiminde degistirilmis,

02.12.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 6763 sayili Kanun'un 35. maddesi ile CMK'nin 254. maddesinin birinci fikrasi;

"Kamu davasi açildiktan sonra kovusturma konusu suçun uzlasma kapsaminda oldugunun anlasilmasi halinde, kovusturma dosyasi, uzlastirma islemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlastirma bürosuna gönderilir." seklinde yeniden düzenlenmistir.

Bu düzenlemeler göz önüne alindiginda, uzlastirma gerek 5560 sayili Kanun'la yapilan degisiklikten önce, gerekse 5560 ve 6763 sayili Kanunlarla yapilan degisiklikler sonrasi asil olarak sorusturma evresinde yapilmasi gereken bir islem ise de her ne suretle olursa olsun uzlastirma usulü uygulanmaksizin dava açilmasi veya suçun uzlastirma kapsaminda oldugunun ilk defa durusmada anlasilmasi hâlinde kovusturma asamasinda da uzlastirmanin mümkün oldugu kabul edilmelidir.

Uzlastirma usulü uygulanmaksizin dava açilmasi veya suçun uzlastirma kapsaminda oldugunun ilk defa durusmada anlasilmasi hâlinde uzlastirmanin uygulanmasi gerekmekte olup uzlasma basariyla gerçeklesir ve edim bir defada yerine getirilirse kamu davasinin düsmesine karar verilecektir.

Ceza hukukunda genel kural, suçun islendigi tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasidir. Sonradan yürürlüge giren bir kanunun, yürürlük tarihinden önce islenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar dogurmasi durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri ayni ise, suç tarihinden sonra yürürlüge giren kanunun uygulanmasina imkân bulunmamaktadir.

TCK'nin "zaman bakimindan uygulama" baslikli 7. maddesi, 765 sayili Kanun'un 2. maddesine benzer sekilde düzenlenmis olup, her iki maddede de ceza hukuku kurallarinin yürürlüge girdikleri andan itibaren islenen suçlara uygulanacagina iliskin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasini olusturan, "failin lehine olan kanunun geçmise etkili olmasi", "geçmise etkili uygulama" veya "geçmise yürürlük" ilkesine de yer verilmistir.

Bu ilke uyarinca, suçtan sonra yürürlüge giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, hükümde ve infaz asamasinda dikkate alinmalidir.

Bu açiklamalar isiginda uyusmazlik konusu degerlendirildiginde;

Sanigin magdura yönelik eyleminin 5237 sayili TCK'nin 155/2. fikrasinda düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugu sonucuna ulasilmasi ve Yerel Mahkeme kararindan sonra CMK'nin 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 7188 sayili Kanun ile yapilan degisiklikler sonucu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlastirma kapsamina dahil edilmesi karsisinda, mahkemece CMK'nin 223. maddesinin sekizinci fikrasinin ikinci cümlesi uyarinca durma karari verilerek, ayni Kanun'un 253 ve 254. maddelerinde belirtilen esas ve usule göre uzlastirma islemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanigin hukuki durumunun yeniden degerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadir.

Bu itibarla, Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin kabulüne, Özel Dairenin sanik hakkindaki bozma kararinin kaldirilmasina, Yerel Mahkeme hükmünün, sanigin eyleminin TCK’nin 155/2. fikrasinda düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugunun gözetilmemesi isabetsizliginden ve CMK'nin 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 7188 sayili Kanun ile yapilan degisiklik sonucu sanigin eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlastirma kapsamina alinmasi karsisinda, CMK'nin 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlastirma islemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanigin hukuki durumunun yeniden degerlendirilmesinde zorunluluk bulunmasi nedeninden bozulmasina karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açiklanan nedenlerle,

1- Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin KABULÜNE,

2- Yargitay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayili bozma kararinin KALDIRILMASINA,

3- ... 17. Agir Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayili sanik hakkinda zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanigin eyleminin TCK’nin 155/2. fikrasinda düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu olusturdugunun gözetilmemesi isabetsizliginden ve CMK'nin 253. maddesinde 24.10.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 7188 sayili Kanun ile yapilan degisiklik sonucu sanigin eylemine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlastirma kapsamina alinmasi karsisinda, CMK'nin 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlastirma islemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanigin hukuki durumunun yeniden degerlendirilmesinde zorunluluk bulunmasi nedeninden BOZULMASINA,

4- Dosyanin, Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina TEVDI EDILMESINE, 17.06.2021 tarihinde yapilan müzakerede birinci uyusmazlik yönünden oy çokluguyla, ikinci uyusmazlik bakimindan ise oy birligiyle karar verildi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

legalbank.net