Yanlış Tedavi Sonucu Ölüm Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat Talebi..

Verilen Kanda Ölüme Sebep Olan Hastaliga Iliskin Bulasiklik Bulundugu Ortadayken Artik Hastaligin Bu Kandan Degil Baska Bir Suretle Bulastigini Davali Hastanenin Ispat Etmesi Gerektigi hakkinda

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2017/13-669
K. 2020/346
T. 4.6.2020

YANLIS TEDAVI SONUCU ÖLÜM NEDENIYLE MADDI VE MANEVI TAZMINAT TALEBI 

Verilen Kanda Ölüme Sebep Olan Hastaliga Iliskin Bulasiklik Bulundugu Ortadayken Artik Hastaligin Bu Kandan Degil Baska Bir Suretle Bulastigini Davali Hastanenin Ispat Etmesi Gerektigi - Dosya Kapsami Itibariyle Bu Husus Ispat Edilemedigi/Mahkemece Illiyet Baginin Tam Olarak Tespitinin Mümkün Olmadigi Gerekçesiyle Davali Hastane Yönünden Asil ve Birlesen Davanin Reddine Karar Verilmesinin Usul ve Yasaya Aykiri Oldugu

HASTAYA HEPATIT-B VIRÜSÜ TASIYAN KAN VERILMESI 

Bilirkisi Incelemesinde Tek Seferlik Malzemelerin Tercih Edilmesi Nedeniyle Hastaligin Hastanede Kullanilan Malzemelerden Bulasmayacagi Virüsün Cinsel Iliski Berber Malzemeleri Uyusturucu Kullanimi Gibi Yollarla da Bulasabilecegi Ancak Hastanin Seksen Dört Yasinda Oldugu Gözetildiginde Bu Ihtimâllerin Olasi Görülmedigi - Hastanin Hepatit Tablosuna Kuvvetle Muhtemelen Verilen Bulasicilik Tasiyan Kanin Sebep Oldugu/Asil ve Birlesen Davanin Reddine Karar Verilmesinin Hatali Oldugu

HASTANENIN SORUMLULUGU

Davali Hastanenin Kendi Kan Deposunu Kullanirken Donörlerin Bagisladigi Kanlarla Ilgili Saglik Bakanliginca Gerekli Görülen Testleri Yaptigi Sonuçlar Kanin Tasiyici Olmadigi Yönünde Çikmis ise de Bilirkisi Raporunda Teknolojik Olarak Çok Daha Az Yanilma Payi Olan Ileri Tetkiklerle Virüsün Tespitinin Mümkün Oldugunun Belirtildigi - Nitekim Bu Testler Sayesinde Donörün Virüs Tasidigi Tespit Edilmis Olup Hastaligin Baska Bir Suretle Bulastigi Davali Hastanece Ispat Edilemedigi/Kararin Bozulmasi Gerektigi

ISPAT YÜKÜMLÜLÜGÜ

Verilen Kanda Ölüme Sebep Olan Hastaliga Iliskin Bulasiklik Bulundugu Ortadayken Artik Hastaligin Bu Kandan Degil Baska Bir Suretle Bulastiginin Davali Hastane Tarafindan Ispati Gerektigi - Davali Tarafindan Bu Husus Ispat Edilememis Olup Mahkemece Davanin Reddine Karar Verilmesinin Isabetsiz Oldugu

818/m.321/1,386,390

DAVA ÖZETI :

 Dava, hepatit-b virüsü tasiyan kanin hastaya verilmesi sonucu hastanin ölümü nedeniyle maddi ve manevi tazminatin tahsili istemine iliskindir.

Mahkemece yapilan bilirkisi incelemesinde bilirkisi heyeti üyelerinden iç hastaliklari ana bilim dali baskaninca verilen mütalaada, donörde bulunan degerin düsük bir titre olmakla birlikte verilen kanin bulasiciligi oldugunu gösteren bir bulguyu ifade ettigi, tek seferlik malzemelerin tercih edilmesi nedeniyle hastaligin hastanede kullanilan malzemelerden bulasmasinin mümkün görülmedigi, virüsün cinsel iliski, berber malzemeleri, uyusturucu kullanimi gibi yollarla da bulasabilecegi ancak hastanin seksen dört yasinda bir kadin oldugu gözetildiginde bu ihtimâllerin olasi görülmedigi, hastanin hepatit tablosuna, kuvvetle muhtemelen, verilen bulasicilik tasiyan kanin sebep oldugu ifade edilmistir. Yine ayni raporda Saglik Bakanliginin kan nakline iliskin yönetmeliginde zorunlu tutulmamakla beraber hepatit hastaliginin daha ileri tetkiklerle tespitinin mümkün oldugu da açiklanmistir. Davali hastanenin kendi kan deposunu kullanirken donörlerin bagisladigi kanlarla ilgili olarak Saglik Bakanliginca yapilmasi gerekli görülen testleri yaptigi ve sonuçlar kanin tasiyici olmadigi yönünde çikmis ise de alinan bilirkisi raporundan teknolojik olarak çok daha az yanilma payi olan ileri tetkiklerle virüsün tespitinin mümkün oldugu açiktir. Nitekim müteveffada ortaya çikan durum üzerine yeniden yapilan incelemede bu testler sayesinde donörün virüs tasidigi tespit edilmistir. Yasal prosedüre uygun sekilde kurulup isletilen ve denetim mekanizmasi dâhilinde çalisarak veri bagisi ve nakli saglayan kan merkezlerinden temin edebilecekken, hastaya daha hizli müdahale edilebilmesi gayesiyle dahi olsa, kendisinin olusturdugu sistemden kan temin eden davali hastanenin azami seviye özen ve dikkati göstermesi gerekir. Verilen kanda ölüme sebep olan hastaliga iliskin bulasiklik bulundugu ortadayken artik hastaligin bu kandan degil, baska bir suretle bulastigini davali hastane ispat etmelidir. Ne var ki dosya kapsami itibariyle bu husus ispat edilememistir. Hâl böyle olunca mahkemece illiyet baginin tam olarak tespitinin mümkün olmadigi gerekçesiyle davali hastane yönünden asil ve birlesen davanin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykiri olup hükmün bozulmasini gerektirmistir.

DAVA : 1. Taraflar arasinda birlestirilerek görülen maddi ve manevi tazminat davalarindan dolayi yapilan yargilama sonunda, Istanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen asil ve birlesen davanin reddine iliskin karar davacilar vekilinin temyizi üzerine Yargitay 13. Hukuk Dairesince yapilan inceleme sonunda bozulmus, Mahkemece Özel Daire bozma kararina karsi direnilmistir.

2. Direnme karari asil ve birlesen dosya davacilari vekili tarafindan temyiz edilmistir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra geregi görüsüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECI

Davaci Istemi:

4. Davacilar vekili 10.12.2010 tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili ...'in esi, diger müvekkillerinin annesi ...'in 2007 yili Subat ayinda kalp krizi geçirerek davali hastaneye kaldirildigini, davali doktor ... eliyle yürütülen birkaç aylik ilaç tedavisinden sonra ameliyat karari alindigini, ruhsatsiz oldugunu sonradan ögrendikleri ve davali hastane tarafindan isletilen kan merkezinden temin edilen iki ünite kanin ameliyat öncesi hastaya verildigini, bu suretle Haziran ayinda stent takildiktan sonra taburcu olan hastanin 2007 yili Eylül ayinda dizlerinde sisme ve agriyla tekrar davali hastaneye basvurdugunu, yer olmadiginin söylenmesi üzerine gittikleri baska bir hastanede, ...'in Hepatit-B virüsü kapmis oldugunun tespit edildigini, ...'in 48 günlük tedavi sürecine ragmen kurtarilamayarak 11.11.2007 tarihinde hayatini kaybettigini, Hepatit-B tanisi konulmasi üzerine tüm aile bireylerinin test yaptirdigini ancak hiçbirinde bu virüse rastlanilmadigini, müvekkillerinin ...'in sagligini riske atmamak, daha iyi ve özenle bakilmasini saglamak adina, getirdigi mali yüke ragmen davali hastaneyi tercih ettiklerini, basiretli ve özenli davranma yükümlülügüne ragmen virüs tasiyan kani müteveffaya vererek onun zaten yasli olan bedenini hastalikla savasamayacak hâle getirip ömrünün son günlerini hastanede ve aci içinde geçirmesine sebep olan davalilarin insan hayatina deger vermediklerini, gerekli tetkikleri yapmayarak özensiz davrandiklarini, bunun yaninda yasa disi olarak kan merkezi kurup ürün sattiklarini, bu kusurlu eylemler nedeniyle dogan zarardan da sorumlu tutulmalari gerektigini, konuyla ilgili sikâyetçi olduklarini ve Sisli Cumhuriyet Bassavciliginca 2008/34120 Sayili dosya üzerinden sorusturma yapildigini ancak savciligin yasa disi kan merkezi ile ilgili hiçbir arastirma yapmadan takipsizlik karari verdigini, oysa takipsizlik kararinda gösterilen Il Saglik Müdürlügünün inceleme raporunda dahi davali hastanenin kan merkezi açma ve kan ürünleri satma konusunda yetkisi bulunmadigindan mesul müdürünün uyarildiginin belirtildigini, tipta yanlis uygulama (malpraktis) kavraminin hatali tedavi veya tibbi ihmal olarak tanimlanabilecegini, nitekim Türk Tabipler Birligi Etik Ilkeleri'nin 13. maddesinde hekimligin kötü uygulanmasinin “deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanin zarar görmesi” olarak ifade edildigini, gerek hekimlerin gerekse saglik kuruluslarinin en hafif kusurundan dahi sorumlu oldugunun yerlesik yargi uygulamasi ile tereddütsüz bulundugunu, tüm bu yasananlar neticesinde müvekkillerinin hem bedensel hem de duygusal yönden büyük bir çöküs yasadigini ileri sürerek islahla birlikte 67.347,43TL maddi tazminatin ve müteveffanin esi ... için 75.000, çocuklari diger davacilar için ayri ayri 50.000TL manevi tazminatin davalilardan müstereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmis, davaci ...'in 01.06.2010 tarihinde vefat ettiginin anlasilmasi üzerine mahkemece 17.01.2012 tarihli ara karar ile davadan önce vefat ettigi anlasilan bu kisinin mirasçilari olarak davaya dâhil edilmesi talebinin reddedilmesi üzerine mirasçilar ... ve ... vekilince 75.000TL'lik manevi tazminatin tahsiline yönelik olarak 11.05.2012 tarihinde açilan dava Istanbul 27. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.12.2012 tarihli, 2012/116 E., 2012/306 K. sayili karari ile bu dosya içerisine birlestirilmistir.

Davalilar Cevabi:

5.1. Davali hastane vekili, müvekkiline atfedilebilecek bir kusur bulunmadigini, donörlerden alinan kanlarin 2007 yili Mayis ayinda Hepatit-B yüzey antijeni (HBsAg) açisindan teste tabi tutuldugunu ve testin negatif çikmasi üzerine transfüzyona uygun bulunarak saklandigini, Saglik Bakanliginin belirledigi yapilmasi zorunlu incelemelerin saglanmasi nedeniyle davacinin eksik tetkikle islem yapildigi iddiasinin dogruyu yansitmadigini, 21.09.2007 tarihinde müteveffanin durumunun bildirilmesi üzerine her iki donörün yeniden çagirilarak teste tabi tutuldugunu ve sonuçlarin yine negatif çiktigini, bu sonuçla yetinilmeyerek virüsün DNA'si arastirilmak üzere PCR testinin de yapildigini ancak ayni sonuca varildigini, bu sonuçlara göre vericilerden hastaya kan yoluyla virüs bulasmadiginin anlasildigini, Hepatit-B virüsünün sadece kan nakli ile degil, kisiler arasi sik kontakt ile deri yahut mukoz membranlardan da geçebilecegini, kan naklinden sonra üç aydan fazla sürenin geçtigi de gözetildiginde virüsün baska sekillerde bulasmis olabilecegini, hastanelerinde kan satisi olmadigini, davacilardan da bu yönde ücret alinmadigini, sadece Kizilay Istanbul Bilim Üniversitesinden kan temin edilemedigi hâllerde Saglik Bakanliginin genelgelerine göre hasta yakinlarindan alinan kanlarin testlerden geçirilerek kullanildigini, davali doktorlar hakkindaki ceza sorusturma dosyasinda alinan Adli Tip Kurumunun 18.02.2009 tarihli raporunda Il Saglik Müdürlügünün incelemesi sirasinda donör I.A.'nin çok düsük düzeyde pozitif çikmasinin mutlak pozitif olarak degerlendirilemeyecegi, bu nedenle de kisinin ölümüne neden olan virüsün bu donörden alinan kanla geçip geçmediginin tibben belirlenemeyeceginin mütalaa edildigini, bu durumun da müvekkilinin sorumlulugunun bulunmadigini gösterdigini, otopsi yapilmadigindan hastanin gerçek ölüm nedeninin de tespit olunamayacagini savunarak davanin reddini istemistir.

5.2. Davali ... vekili, davaya konu talebin zamanasimina ugradigini, kardiyolog olan müvekkilinin müteveffa hasta için yapilmasi gereken tüm tibbi müdahale ve islemleri titizlikle yerine getirdigini, ameliyatin rahat atlatilabilmesi için klinik mikrobiyoloji bölümünden kan istenildigini, seroloji raporu ile kanin takilmasinda mahsur bulunmadigini belgelendirilmesi sonrasi iki ünite kan verilen hastanin saglikli olarak taburcu edildigini, takibinde de hastanin saglikli oldugunun tespit edildigini ancak daha sonra ortaya Hepatit-B virüsü ile ilgili durumun çiktigini, müvekkilinin müdahale ve sonrasinda üzerine düsen tüm edimlerini en ufak bir kusuru dahi olmaksizin yerine getirdigini, nitekim ceza sorusturmasinda da suçlu bulunmadigini, bu nedenle sonradan ortaya çikan durumdan sorumlu tutulamayacagini savunmustur.

5.3. Davali ... vekili, davaya konu isnatlarla müvekkili arasinda illiyet bagi bulunmadigini, ceza sorusturmasinda da bu hususun tespit olundugunu, talebin zamanasimina ugradigini savunarak davanin reddini talep etmistir.

Mahkeme Karari:

6. Istanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.10.2013 tarihli ve 2011/137 E., 2013/256 K. sayili karari ile; davali hastanenin kendi iç bünyesinde olusturdugu klinik mikrobiyoloji ünitesinin birtakim izinleri almamis olmasi bir eksiklik ise de; dogrudan dogruya somut olayda istenmeyen olumsuz durumun meydana gelmesinde hastanenin kusurunu olusturmayacagi, hastaneden hasta yakinlarinin bilgisi ve muvafakati dâhilinde temin edilen kanlarin Saglik Bakanligi Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlügünce belirlenen kan ve kan ürünleri yönetmeligindeki zorunlu testleri yapip yapmadiginin ve yapmis olsa dahi hastaneden verilen kandan Hepatit-B virüsünün müteveffaya geçip geçmeyecegi hususunun kesin verilerle kanitlanmasinin zorunlu oldugu, dosya içerisindeki Adli Tip Kurumu raporuna göre donörün tarama sonuçlarinin en düsük düzey sinirinda (esik deger sinirinda) olmasi nedeniyle mutlak pozitif olarak yorumlanamayacagi dolayisiyla kisinin ölümüne neden olan virüsün kisiye I.A.'dan verilen kanla geçip geçmediginin tibben belirlenemeyeceginin mütalaa edildigi, dosya kapsamindaki tüm deliller çerçevesinde yapilan degerlendirmede, müteveffanin davalidan alinan kandan Hepatit-B virüsü kaptiginin kesin bilimsel verilerle kanitlanamadigi, iddia edilen olay ile davalilar arasinda illiyet bagi kurulamadigi ve davalilarin kusuru ispatlanamadigindan yerinde görülmeyen asil ve birlesen davanin reddine karar verilmistir.

Özel Daire Bozma Karari:

7. Yerel Mahkemenin yukarida belirtilen kararina karsi süresi içinde davacilar vekili temyiz isteminde bulunmustur.

8. Yargitay 13. Hukuk Dairesince 20.11.2014 tarihli ve 2014/10969 E., 2014/36597 K. sayili karar ile; davacilar vekilinin sair temyiz itirazlari reddedilmis ve “Tüm dosya kapsamindan davacilarin murisleri olan ...'in öncesinde akut Hepatit B olmadigi halde davali hastanede kalp ameliyati sirasinda verilen kan ile Hepatit B kan hastaligina yakalanarak vefat ettigi sabit olup bu husus gözetilerek davacilar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Sahsi menfaatleri ihlal edilen kimseye duydugu agir manevi sikintiyi belli bir oranda gidermek, bozulan ruhi dengeyi onarmak ve olanak dahilinde bu dengenin yeniden elde edilmesini saglamak amacina yönelik olarak manevi tazminata hükmedilir.Manevi tazminatin ve kapsaminin taktiri hakime ait bir hak ve görevdir.Ancak hakim bu hak ve görevini yerine getirirken Medeni Kanun'un 4.maddesi hükmünü de gözetmek suretiyle hak ve nesafet ilkeleriyle bagli kalarak taraflarin sosyal ve ekonomik durumlarini, kusurlu eylemin magdurda uyandirdigi elem ve izdirabm derecesini, istek sahibinin toplumdaki yerini, kisiligini, hassasiyet derecesini gözetmek suretiyle makul bir tazminata hükmetmelidir. Mahkemece, yukarida açiklanan ilkeler çerçevesinde uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken aksine düsüncelerle davanin reddine karar verilmis olmasi olmasi,usul ve yasaya aykiri olup bozmayi gerektirir” seklindeki gerekçeyle hüküm bozulmustur.

9. Bozma kararina karsi davacilar vekili, davali hastane ve davali ... vekillerinin karar düzeltme isteminde bulunmalari üzerine Özel Daire 26.03.2015 tarihli, 2015/6624 E., 2015/9604 K. sayili karari ile bu kez “…1- Dosyadaki yazilara mahkeme kararinda belirtilip Yargitay ilaminda benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK'nun 440. maddesinde sayilan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davali Kardiyoloji Vakfi...A.S'nin tüm, davacilarin asagidaki bendin kapsami disinda kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddine karar vermek gerekmistir.

2-) Davanin temelini vekillik sözlesmesi olusturmaktadir. Dava, davali hastane ve doktorlarinin vekillik sözlesmesinden kaynaklanan özen borcuna aykirilik olgusuna dayanmaktadir (B.K. 386, 390 md). Vekil, is görürken yöneldigi sonucun elde edilmemesinden degil de, bu sonuca ulasmak için yaptigi ugraslarin özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumlulugu, genel olarak isçinin sorumluluguna iliskin kurallara baglidir (B.K. 390/II ). Vekil, isçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alani içinde olan bütün kusurlari (hafif de olsa) sorumlulugun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarinin zarar görmemesi için yalniz mesleki degil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadir. Doktor, tibbi çalismalarda bulunurken, bazi mesleki sartlari yerine getirmek, hastanin durumuna deger vermek, tip biliminin kurallarini gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadir. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldiracak arastirmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çesitli tedavi yöntemleri arasinda seçim yaparken, hastanin ve hastaligin özellikleri göz önünde tutulmali, onu risk altina sokacak tutum ve davranislardan kaçinmali ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandogan, Borçlar Hukuk Özel Borç Iliskileri, Cild, ...1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir isgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklidir. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarinca vekaleti geregi gibi ifa etmemis sayilmalidir.

Tüm dosya kapsamindan davali Kardiyoloji Vakfi… A.S'nin olay tarihinde mevcut ruhsat kapsami disinda kan ürünü satisi yaptigi, ikaz ve cezai isleme ragmen bu fiilin mükerrer devam ettigi, davacilarin murisleri olan ...'in öncesinde akut Hepatit B hastasi olmadigi halde davali hastanede kalp ameliyati sirasinda verilen kan ile Hepatit B kan hastaligina yakalanarak vefat ettigi anlasilmaktadir. Hal böyle olunca davali sirketin davacilarin maddi ve manevi zararlarindan vekil sifatiyla sorumlu oldugu açiktir. Bu durumda davacilarin maddi ve manevi tazminat taleplerinin mahkemece degerlendirilerek ve davacilarin kazanilmis haklari da gözetilerek hasil olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Kararin bu gerekçe ile bozulmasi gerekirken zühulen ilamda yazili sekilde bozuldugu bu kez yapilan inceleme ile anlasilmis olmakla davacilarin bu yöne iliskin karar düzeltme taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmistir.

3-) Davali ...'in karar düzeltme itirazlarinin incelenmesinde; 28.03.2013 tarihli bilirkisi heyeti raporunda da belirtildigi üzere, kardiyolojik açidan hastayi takip eden doktor ...'in gerekli önlemleri almasi, uygun ve yerinde uygulanan ilaç tedavileri ile hastanin bu riskli müdahaleyi sorunsuz atlatabildigi, bu girisimden aylar sonra kardiyolojik sebep disi, fulminan hepatit nedeniyle vefat ettigi, bir baska ifade ile doktor ...'in operasyonu, teshis ve tedavisinde bir özensizlik, hata, ihmal ya da eksigi bulunmadigi açiktir. Davali doktorun ameliyat esnasinda gönderilen ve üzerinde bulasici hastaliklara iliskin yapilan testlerin negatif oldugu iki ünite kani hastaya usulüne uygun olarak verdigi hususunda bir ihtilaf da bulunmamaktadir. Bu durumda davali doktor ... hakkinda açilan davanin reddedilmesinde usul ve yasaya bir aykirilik bulunmadigi hâlde kararin zühulen ilamda yazili sekilde bozuldugu bu kez yapilan inceleme ile anlasilmis olmakla, davali doktor ...'in karar düzeltme talebinin kabulüne Dairemizin 20.11.2014 tarih, 2014/10969 Esas, 2014/36597 Karar sayili “bozma” ilaminin kaldirilmasina, mahkeme kararinin yukarida açiklanan nedenlerle bozulmasina karar vermek gerekmistir..” seklinde karar verilmistir.

Direnme Karari:

10. Istanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesince 13.10.2015 tarihli ve 2015/478 E., 2015/704 K. sayili karar ile; önceki gerekçelerin yaninda, tibbi hata iddiasina dayali zarar verici eylemle zarar arasindaki illiyet baginin bilimsel nitelik arz eden bir durum oldugu, dosyadaki verilerden hareketle hâkimin vicdani kanaatiyle varilabilecek bir netice olmadigi, Adli Tip Kurumu raporunda meydana gelen ölümle hastaya Hepatit-B içeren kan verilmesi eylemi arasinda illiyet bagi bilimsel olarak ortaya konulamamisken, bozma kararinda belirtildigi sekilde, önceden kaninda Hepatit-B bulunmayan hastaya Hepatit-B içeren kan verildigi ve hastanin bu sebeple hayatini kaybettigi seklinde neden-sonuç iliskisi kurularak illiyet baginin bulundugunu kabul etmenin bilimselligi dislamak anlamina gelecegi belirtilmek suretiyle direnme karari verilmistir.

Direnme Kararinin Temyizi:

11. Direnme karari süresi içinde asil ve birlesen dosya davacilari vekili tarafindan temyiz edilmistir.

II. UYUSMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyusmazlik; davacilar murisi ...'in vefatina neden olan Hepatit-B virüsünün davali hastane tarafindan verilen kandan bulastiginin dosya kapsami itibariyle kabul edilip edilemeyecegi, burada varilacak sonuca göre davali hastanenin meydana gelen ölüm nedeniyle tazminat sorumluluguun bulunup bulunmadigi noktasinda toplanmaktadir.

III. GEREKÇE

13. Uyusmazligin çözümünde öncelikle davacilarin murisi ile davali hastane arasindaki hukuki iliskinin niteligine dair açiklamalarda bulunulmasi yararli görülmüstür.

14. Insan Haklari Evrensel Bildirgesi'nin 3. maddesinde; “Yasamak, herkesin hakkidir.” denilmis; saglik hakki 25. maddede temel insan hakki olarak kabul edilerek “Gerek kendisi gerek ailesi için tibbi bakim da dâhil olmak üzere, saglik ve refahini saglayacak uygun bir yasam düzeyine ve issizlik, hastalik, sakatlik, yaslilik veya geçim olanaklarindan kendi iradesi disinda yoksun birakacak baska durumlarda” herkesin sahip olmasi gereken güvence hakki seklinde tanimlanmistir. Bu tanim geregi saglik hakki kisinin içinde yasadigi toplum (ülke, devlet) tarafindan taninan ve güvence altina alinan temel insan haklarindan biridir (Er, Ü.: Saglik Hukuku, Ankara 2008, s. 31).

15. 1976 yilinda yürürlüge giren Birlesmis Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararasi Sözlesmesi'nin saglik standardina iliskin 12. maddesinde; “Bu sözlesmeye taraf olan devletler, herkesin mümkün olan en yüksek seviyede fiziksel ve ruhsal saglik standartlarina sahip olma hakkini tanir.

Sözlesmeye taraf olan devletlerin bu hakki tam olarak gerçeklestirmek amaciyla alacaklari tedbirler, asagidakiler için de alinmasi gerekli tedbirleri içerir;

Hastalik halinde her türlü saglik hizmetinin ve bakiminin saglanmasi için gerekli sartlarin yaratilmasi...” ...seklinde belirlenmistir (Akillioglu, T.: Insan Haklarinin Korunmasi Alaninda Uluslararasi Belgeler, Ankara 1995, s. 55).

16. Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin 2. maddesinde ise; “Herkesin yasam hakki yasanin korumasi altindadir.” denilmek suretiyle uluslararasi alanda konunun önemi karsisinda kisiler bakimindan garantiler saglanarak devletlere de bu haklarin iç hukukta yerine getirilmesi ödevinin yüklenmek istendigi, nitekim Anayasanin 90. maddesinin 5. Fikrasi "Usulüne göre yürürlüge konulmus milletlerarasi andlasmalar Kanun hükmündedir. Bunlar hakkinda Anayasaya aykirilik iddiasi ile Anayasa Mahkemesine basvurulamaz (Ek cümle: 07.5.2004-5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüge konulmus temel hak ve özgürlüklere iliskin milletlerarasi andlasmalarla Kanunlarin ayni konuda farkli hükümler içermesi nedeniyle çikabilecek uyusmazliklarda milletlerarasi andlasma hükümleri esas alinir." seklindeki düzenlemeden anlasilmaktadir.

17. Böylece uluslararasi belgelerde teminat altina alinan saglikli yasam hakkinin iç hukukumuza yansimasi bakimindan konuya yaklasildiginda ise; 2709 Sayili Türkiye Cumhuriyeti Anayasasi'nin 17/1. maddesine göre; “Herkes, yasama, maddi ve manevi varligini koruma ve gelistirme hakkina sahiptir.” ve 56/3. maddesine göre de “Devlet, herkesin hayatini, beden ve ruh sagligi içinde sürdürmesini saglamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artirarak, isbirligini gerçeklestirmek amaciyla saglik kuruluslarini tek elden planlayip hizmet vermesini düzenler.” Ayni maddenin dördüncü fikrasinda; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki saglik ve sosyal kurumlarindan yararlanarak, onlari denetleyerek yerine getirir.” hükmü mevcut olup bu düzenlemeler ile kisilerin saglik hukuku teminat altina alinmistir.

18. Bu açiklamalardan sonra taraflar arasindaki hukuki iliskinin temelinin ne oldugunun tespiti gerekir.

19. Bilindigi üzere borç iliskilerinin kaynaklari, dava tarihi itibariyle somut olayda uygulanmasi gereken 818 Sayili Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinde, birinci kisimda ve üç fasilda gösterilmistir. Buna göre; sözlesme, haksiz eylem ve sebepsiz zenginlesme, borç iliskilerinin kaynagi olarak düzenlenmistir.

20. Özel hastane ile hasta arasindaki hukuki iliskinin, bir sözlesme iliskisi oldugu her türlü duraksamadan uzaktir. Sözlesme ile ilgili olarak açiklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarinin açiklanmasinda yarar görülmüstür.

21. Yasalarimizda hasta tanimina açik olarak yer verilmemis ise de Hasta Haklari Yönetmeligi'nin 4/1. maddesinde hasta, saglik hizmetlerinden faydalanma ihtiyacinda olan kimseler olarak tanimlanmistir.

22. 2219 Sayili Hususi Hastaneler Kanunu'nun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden baska yatirilarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalik geçirmislerin zayiflari yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sihhi sartlar içinde beslenmek ve dogum yardimlarinda bulunmak için açilan ve açilacak olan saglik yurtlari hususi hastanelerden sayilir.” denilmek suretiyle özel hastanelerin tanimi yapilmistir.

23. Kurulus, örgütlenis ve isleyis biçimi itibariyle devlet veya diger kamu tüzel kisisi disindaki kisiler tarafindan hizmet yürüten ve yatirilarak tedavi etme, rehabilitasyon ve dogum yardimlarinda bulunmak amaciyla kurulan saglik kurulusunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektigi belirtilmistir (Canbolat, F.:Kamu Hastanesinde Yapilan Tibbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Dogan Sorumlulugunun Dayanagi, Türkiye Barolar Birligi Dergisi, Ocak-Subat 2009, Sayi:80, s. 158).

24. Özel hastane ile hasta arasinda var oldugu kabul edilen sözlesmenin kurulmasi, sözlesmenin hukuki niteligi, bu hukuki nitelige uygun olarak uygulanmasi gereken yasal hükümlerin neler oldugu, taraflara düsen hak ve borçlar ile bunlara aykiriligin varligi hâlinde sorumluluklarinin tespiti uyusmazligin çözümünde önem tasir.

25. Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasinda degil; hastane ile hasta arasinda bir sözlesme iliskisi vardir. Özel hastane ile hasta arasindaki sözlesme, Borçlar Kanunu'nda düzenlenmis tipik bir sözlesme degildir. Özel hastaneye basvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapilan ve özel hastane isleticisinin hem tibbi hem de diger mutad edimleri (oda, yiyecek, bakim vb otelcilik hizmetleri) yerine getirmeyi üstlendigi sözlesmeye hastaneye kabul sözlesmesi adi verilmektedir.

26. Hastaneye kabul sözlesmesinin kurulmasi için herhangi bir sekil sartina uyulmasi zorunlulugu bulunmamaktadir; hatta bu sözlesmenin zimni irade açiklamasi ile kurulmasi dahi mümkündür. Bu sekilde hastaneye (hasta) kabul sözlesmesi adi altinda, birden fazla edimi içeren, karma yapida ve nitelikte bir sözlesme iliskisinin kurulmasi söz konusudur. Bu sözlesme, özel hastane sahibi/isleticisinin, ayrica bir tedavi yükümünü üstlenmis bulunup bulunmamasina göre, tam (bölünmemis) ya da kismî (bölünmüs) hastaneye kabul sözlesmesi görünümünde kurulmus olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözlesmelerinde, hastane isleticisinin hastaya karsi; hastaligin teshis ve tedavisi için gerekli tibbi hizmetlerin verilmesi edimi basta olmak üzere, hastane bakiminin saglanmasi, hastanenin organizasyonu ve isleyisini gerçeklestirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çikmaktadir (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumlulugu, Saglik Hukuku Kurultayi, Ankara Barosu Yayinlari 2009, 2. Baski, s.163; Canbolat, F.: Kamu Hastanesinde Yapilan Tibbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Dogan Sorumlulugunun Dayanagi, Türkiye Barolar Birligi Dergisi, Ocak-Subat 2009, Sayi: 80, s. 160; Er, Ü.: Saglik Hukuku, Ankara 2008, s. 69 vd.; Özsunay, E.: Hekim ve Hastanenin Sorumlulugu, A'dan Z'ye Saglik Hukuku Sempozyum Notlari, Istanbul Barosu Yayinlari 2007, s. 93; Demir, M.: Hekimin Hukuksal Sorumlulugunun Kaynaklari ve Özel Hastane-Kamu Hastanesi Ayrimi, Prof.Dr.A. N. Inan'a Armagan, Ankara 2009, s. 276; Kicalioglu, M.: Yargi Kararlari Isiginda Doktorun (Hekimin) Tibbi Müdahaleden Dogan Hukuki Sorumlulugu, Terazi Aylik Hukuk Dergisi, Yil:1, Sayi:4, Aralik Ankara 2006, s. 23 vd.; Akkanat, H.: Hastaneye Kabul Sözlesmesinin Görünüm Tarzlari ve Sorumluluk Düzeni, Prof. Dr.Özer Seliçi'ye Armagan, Ankara 2006, s. 25 vd; Tandogan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç Iliskileri, C.I/1, 4. Basi, Ankara 1985, s. 71; Cevdet, Y.: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baski, Istanbul 2002, s. 22).

27. Hastaneye kabul sözlesmesi günümüzde gerek Alman ve Isviçre hukuklarinda gerekse Türk hukukunda “karma sözlesme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farkliliklar görülmektedir. Örnegin, Alman hukukunda kabul sözlesmesinin çesidi ne olursa olsun, hizmet sözlesmesi hükümleri uygulanir. Isviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasindaki iliski, aynen serbest çalisan bir hekim ile hasta arasindaki hukuki iliskide oldugu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözlesmesinin, asil edimini olusturan tibbi tedavi ediminin ait oldugu tip, yani vekâlet sözlesmesi hükümlerine tabi tutulmasi, ancak diger yükümlülüklere iliskin tipik sözlesme hükümlerinin de niteliklerine uygun düstügü oranda kiyasen uygulanmasinin amaca elverisli olacagi belirtilmistir (Er, s. 70,71).

28. Hastane isleticisinin “hastane bakimi” kavrami içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve sart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün degildir. Ancak, sözlesmede açikça kararlastirilmamis olsa bile hastanin saglik durumu, hastaligin tipi ve agirligina göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kildigi bütün tedbirleri almak zorundadir. Aksi takdirde, gerekli testler yapilmadan hastaligin teshisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapilmasi, cerrahi müdahalede kullanilan araç ve gereçlerin bozuk olmasi, ameliyati takiben kullanilan kompresin gereginden fazla sicak olmasi ve yaniklara yol açmasi, ruh hastasinin kontrol edilmemesi nedeniyle intihari, yangina karsi gerekli tedbirlerin alinmamasi, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açilmasi, yeterli isitma yapilmadigi için hastaligin agirlasmasi veya yeni hastaliga sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane isleticisi olusan zarari tazmin etmek zorundadir. Bunun disinda hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadir. Öncelikle hekim dâhil bütün saglik personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna iliskin görevler, geregi gibi yerine getirilmelidir. Örnegin, bir görevin uzmani olmayan bir kisiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumlulugu söz konusu olur (Hakeri, H.: Hastane Yönetiminin Sorumlulugu, Saglik Hukuku Kurultayi, Ankara Barosu Yayinlari 2009, 2.Baski, s.166; Hatirnaz E., G.: Özel Hastanelerin Hukuki Sorumlulugu ve Hasta Haklari, 2.Baski, Ankara 2009, s.58-59).

29. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmis olur ve hakli olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakim hizmetinin verilmesini ister. Hastane isletmecisinin “organizasyon yükümlülügü” aslinda onun hastanin sahsina göstermekle yükümlü oldugu özen borcunun bir görünüm tarzindan ibarettir (Devermann, M.: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; aktaran-Akkanat, s.32).

30. Hasta, hastaneye tam kabul sözlesmesinde, hastane bakim hizmetleri açisindan sadece hastane isletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözlesmenin diger tarafi olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sundugu tibbi hizmete (bu hizmete bakim hizmeti de girmektedir) karsilik olarak daha önceden belirlenmis belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrica, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsizlik ile ilgili belirtiler ve hastaligin seyri hakkinda hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sirasinda hekime verilmesi gerekmektedir.

31. Yukarida da ifade edildigi gibi, Borçlar Kanunu veya diger kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözlesmesi kapsaminda, davali hastanenin sorumlulugu bakimindan uygulanabilecek yasal hükümler incelendiginde;

32. 818 Sayili BK'nin 386. maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan isin idaresini veya takabbül eyledigi hizmetin ifasini iltizam eyler.

Diger akitler hakkindaki kanuni hükümlere tabi olmayan islerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

33. BK'nin 390/2. maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karsi vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen "Iyi bir surette ifa" mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlaminda kullanilmistir (Yavuz, s. 598).

34. Diger taraftan BK'nin 390/1 maddesinde yer alan "Vekilin mesuliyeti umumi surette isçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir." hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmistir. Isçinin mesuliyetine dair 321. madde "Ihtimam mecburiyeti" basligi altinda isçinin özen borcuna iliskin olarak "Isçi taahhüt ettigi seyi ihtimam ile ifaya mecburdur." hükmünü tasimaktadir. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun basarili olmasi için islerin mutat cereyanina göre gerekli girisim ve davranislarda bulunmasi gerekir. Vekilin özen borcu, is görürken yöneldigi sonucun olmamasi degil bu sonuca erismek için yaptigi faaliyetleri özenle yürütmesidir (Tandogan, H.: Borçlar Hukuku Özel Borç Iliskileri, C. 2, Ankara 1977, s. 199).

35. Özen borcunun yerine getirilmedigini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece basarili bir sonucun gerçeklesmedigini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrica vekilin mesleginin kurallarina uygun olmayan bir davranista bulundugu iddiasini islerin normal akisina göre sonucun meydana gelmemesinde etken oldugunu ispatlamasi gerekir (Yavuz, s.599).

36. Nitekim ayni ilke, Hukuk Genel Kurulunun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E. – 1047 K. sayili kararinin gerekçesinde de; “Gerçekten de, BK'nin 386/2. maddesi hükmü uyarinca, diger is görme sözlesmeleri hakkindaki yasal düzenlemelere tabi olmayan islerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda oldugu gibi, özel hastane ile hasta arasindaki uyusmazliklarin vekâlet sözlesmesine iliskin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektigi konusunda, ögreti ve Yargitay'in istikrar kazanmis uygulamasi arasinda paralellik bulunmaktadir. ” denilmek suretiyle benimsenmis, 23.06.2004 tarihli, 2004/291 E., 2004/370 K. sayili kararda da hastanelerin hastalara karsi sorumluluklarina iliskin temel ilkeler ortaya konulmustur.

37. Tüm bu açiklamalar isiginda somut olay incelendiginde; davacilar murisi ...'in 2007 yili Subat ayinda kalp krizi geçirdigi, Haziran ayinda davali hastanede stent takildigi, bu operasyonun hemen öncesinde anemi sorunu nedeniyle davali hastane bünyesindeki kan merkezinden iki ünite kan verilen müteveffanin taburcu olduktan yaklasik üç ay sonra eklem agrilari, bulanti, hâlsizlik sikâyeti ve sarilik belirtilerinin olusmasi nedeniyle hastaneye basvurdugu, yapilan tetkiklerde müteveffada Hepatit-B virüsünün tespit edildigi ve müdahalelere ragmen kurtarilamayarak hayatini kaybettigi, ölüm nedeninin dosyadaki A. Tip Kurumu raporunda Hepatit-B virüsüne bagli olarak gelisen fulminar hepatit ve karaciger yetmezligi olarak mütalaa edildigi çekismesizdir. Özel Daire ve Yerel Mahkeme arasindaki uyusmazlik söz konusu hastaliga bagli ölümün davali hastaneden temin edilen kan nedeniyle gerçeklestiginin ve bu nedenle davalinin sorumlu oldugunun kabul edilip edilemeyecegi noktasinda toplanmaktadir.

38. Mütevaffanin Hepatit-B virüsü yüzünden rahatsizlandiginin anlasilmasi üzerine, nakledilen kanlarin vericileri yeniden ve daha ileri seviyeli testlerden geçirilmis, bu kez vericilerden birinde düsük degerde olmakla birlikte virüsün varligi tespit edilmistir. Mahkemece yapilan bilirkisi incelemesinde bilirkisi heyeti üyelerinden iç hastaliklari ana bilim dali baskaninca verilen mütalaada, donörde bulunan degerin düsük bir titre olmakla birlikte verilen kanin bulasiciligi oldugunu gösteren bir bulguyu ifade ettigi, tek seferlik malzemelerin tercih edilmesi nedeniyle hastaligin hastanede kullanilan malzemelerden bulasmasinin mümkün görülmedigi, virüsün cinsel iliski, berber malzemeleri, uyusturucu kullanimi gibi yollarla da bulasabilecegi ancak hastanin seksen dört yasinda bir kadin oldugu gözetildiginde bu ihtimâllerin olasi görülmedigi, hastanin hepatit tablosuna, kuvvetle muhtemelen, verilen bulasicilik tasiyan kanin sebep oldugu ifade edilmistir. Yine ayni raporda Saglik Bakanliginin kan nakline iliskin yönetmeliginde zorunlu tutulmamakla beraber hepatit hastaliginin daha ileri tetkiklerle tespitinin mümkün oldugu da açiklanmistir.

39. Yukarida ayrintilari ile açiklandigi üzere yasam ve buna bagli olarak saglik hakki en temel haklardan olup mevzuatimizda da koruma altina alinmistir. Bireyin kendisini veya yakinlarini emanet ettigi kisilerden azami özen ve dikkati göstermesini beklemesi çok dogal oldugu gibi hasta ile doktor yahut hastane arasindaki iliskide yerlesik içtihatlarla uygulanmasi gerektigi kabul edilen vekâlet sözlesmelerinin temeli de ayni özen borcuna dayanir. Vekâlet sözlesmelerinde kural, genel ispat kurallarina paralel olarak, vekilin isleminden zarar görüldügünün iddia edilmesi hâlinde bu iddianin vekil eden tarafindan ispatlanmasidir. Ne var ki somut olayda davacilar murisine verilen kanda, tek basina hasta etmeye yeterli olup olmayacagi konusunda tibben kesin yargiya varilamayacagi mütalaa edilmekle birlikte, Hepatit B virüsünün mevcut oldugu ve ölümün bu hastalik nedeniyle ortaya çikan tablo sonucunda gerçeklestigi anlasilmaktadir. Davali hastanenin kendi kan deposunu kullanirken donörlerin bagisladigi kanlarla ilgili olarak Saglik Bakanliginca yapilmasi gerekli görülen testleri yaptigi ve sonuçlar kanin tasiyici olmadigi yönünde çikmis ise de alinan bilirkisi raporundan teknolojik olarak çok daha az yanilma payi olan ileri tetkiklerle virüsün tespitinin mümkün oldugu açiktir. Nitekim müteveffada ortaya çikan durum üzerine yeniden yapilan incelemede bu testler sayesinde donörün virüs tasidigi tespit edilmistir.

40. Yasal prosedüre uygun sekilde kurulup isletilen ve denetim mekanizmasi dâhilinde çalisarak veri bagisi ve nakli saglayan kan merkezlerinden temin edebilecekken, hastaya daha hizli müdahale edilebilmesi gayesiyle dahi olsa, kendisinin olusturdugu sistemden kan temin eden davali hastanenin azami seviye özen ve dikkati göstermesi gerekir. Verilen kanda ölüme sebep olan hastaliga iliskin bulasiklik bulundugu ortadayken artik hastaligin bu kandan degil, baska bir suretle bulastigini davali hastane ispat etmelidir. Ne var ki dosya kapsami itibariyle bu husus ispat edilememistir. Hâl böyle olunca mahkemece illiyet baginin tam olarak tespitinin mümkün olmadigi gerekçesiyle davali hastane yönünden asil ve birlesen davanin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykiri olup hükmün bozulmasini gerektirir.

41. Hukuk Genel Kurulunda yapilan görüsmeler sirasinda, alinan bilirkisi raporunun netice ile eylem arasindaki illiyet bagini kurmak için yeterli olmadigi, yeniden konusunda uzman bilirkisilerden rapor alinarak tereddütlerin giderilmesine ihtiyaç bulundugu, hükmün bu degisik gerekçe ve nedenlerle bozulmasi gerektigi yönünden ileri sürülen görüs açiklanan nedenlerle Kurul çogunlugu tarafindan benimsenmemistir.

42. Yeri gelmisken belirtmek gerekir ki; direnmeye iliskin gerekçeli kararin baslik kisminda asil ve birlesen dava ayrimi belirtilmeden yargilama sirasinda vefat eden ...'in da gösterilmesi, davali hastanenin isminin iki ayri davaliymis gibi Kardiyoloji Vakfi F. N. Hastanesi A.S. ve Sisli F. N. Hastanesi A.S. olarak belirtilmesi, davali ...'nin da iki kez yazilmis olmasi mahallinde giderilebilecek mahiyette maddi hata olarak degerlendirilerek bozma nedeni yapilmamistir.

43. Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararinda gösterilen gerekçeler ve yukarida açiklanan ilave nedenlerle direnme kararinin bozulmasi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açiklanan nedenlerle;

Asil ve birlesen dosya davacilari vekilinin temyiz itirazlarinin kabulüyle direnme kararinin Özel Daire bozma kararinda belirtilen nedenler ve yukarida açiklanan ilave sebeplerle 6100 Sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi geregince BOZULMASINA,

Istek hâlinde temyiz pesin harcinin yatirana geri verilmesine,

SONUÇ : Ayni Kanun'un 440. maddesi uyarinca kararin tebliginden itibaren on bes gün içerisinde karar düzeltme yolu açik olmak üzere 04.06.2020 tarihinde oy çokluguyla karar verildi.

KARSI OY

Davacilar vekili; müvekkili ...'in esi, diger müvekkillerinin annesi ...'in 2007 yili Subat ayinda kalp krizi geçirerek davali hastaneye kaldirildigini ve ameliyat karari alindigini, ameliyat öncesi ruhsatsiz oldugunu sonradan ögrendikleri ve davali hastane tarafindan isletilen kan merkezinden temin edilen iki ünite kanin hastaya verildigini, bu suretle Haziran ayinda stent takildiktan sonra taburcu olan hastanin 2007 yili Eylül ayinda dizlerinde sisme ve agriyla tekrar davali hastaneye basvurdugunu, yer olmadiginin söylenmesi üzerine gittikleri baska bir hastanede Hepatit-B virüsü kaptigi tespit edilen ...'in 48 günlük tedavi sürecine ragmen kurtarilamayarak 11.11.2007 tarihinde hayatini kaybettigini, Hepatit-B tanisi konulmasi üzerine tüm aile bireylerinin test yaptirdigini ancak hiçbirinde bu virüse rastlanilmadigini, müvekkillerinin ...'in sagligini riske atmamak, daha iyi ve özenle bakilmasini saglamak adina, getirdigi mali yüke ragmen davali hastaneyi tercih ettiklerini, basiretli ve özenli davranma yükümlülügüne ragmen virüs tasiyan kani müteveffaya vererek onun zaten yasli olan bedenini hastalikla savasamayacak hâle getirip ömrünün son günlerini hastanede ve aci içinde geçirmesine sebep olan davalilarin insan hayatina deger vermediklerini, gerekli tetkikleri yapmayarak özensiz davrandiklarini, bunun yaninda yasadisi olarak kan merkezi kurup ürün sattiklarini, bu kusurlu eylemler nedeniyle dogan zarardan da sorumlu tutulmalari gerektigini, konuyla ilgili sikâyetçi olduklarini ve Sisli Cumhuriyet Bassavciliginca 2008/34120 Sayili dosya üzerinden sorusturma yapildigini ancak savciligin yasa disi kan merkezi ile ilgili hiçbir arastirma yapmadan takipsizlik karari verdigini, oysa takipsizlik kararinda gösterilen Il Saglik Müdürlügünün inceleme raporunda dâhi davali hastanenin kan merkezi açma ve kan ürünleri satma konusunda yetkisi bulunmadigindan mesul müdürünün uyarildiginin belirtildigini, tipta yanlis uygulama (malpraktis) kavraminin hatali tedavi veya tibbi ihmal olarak tanimlanabilecegini, nitekim Türk Tabipler Birligi Etik Ilkelerinin 13. maddesinde hekimligin kötü uygulanmasinin “deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanin zarar görmesi” olarak ifade edildigini, gerek hekimlerin gerekse saglik kuruluslarinin en hafif kusurundan dâhi sorumlu oldugunun yerlesik yargi uygulamasi ile tereddütsüz bulundugunu, tüm bu yasananlar neticesinde müvekkillerinin hem bedensel hem de duygusal yönden büyük bir çöküs yasadigini ileri sürerek fazlaya iliskin haklari sakli kalmak kaydiyla 50.000TL maddi tazminatin yaninda (Bozma kararindan sonra davacilar vekili islahla maddi tazminat istemlerini 67.347,43TL'ye yükseltmis, davali hastane ve ... vekili bozmadan sonra islah yapilamayacagi itirazinda bulunmuslardir.) müteveffanin esi ... için 75.000, çocuklari diger davacilar için ayri ayri 50.000TL manevi tazminatin davalilardan müstereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmis, davaci ...'in 01.06.2010 tarihinden vefat ettiginin anlasilmasi üzerine mahkemece 17.01.2012 tarihli ara karar ile davadan önce vefat ettigi anlasilan bu kisinin mirasçilari olarak davaya dahil edilmesi talebinin reddedilmesi üzerine mirasçilar ... ve ... vekilince 75.000TL'lik manevi tazminatin tahsiline yönelik açilan dava Istanbul 27. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.12.2012 tarihli, 2012/116 E., 2012/306 K. sayili karari ile bu dosya içerisine birlestirilmistir.

Davali hastane vekili; müvekkiline atfedilebilecek bir kusur bulunmadigini, donörlerden alinan kanlarin 2007 yili Mayis ayinda Hepatit-B yüzey antijeni (HBsAg) açisindan teste tabi tutuldugunu ve testin negatif çikmasi üzerine transfüzyona uygun bulunarak saklandigini, Saglik Bakanliginin belirledigi yapilmasi zorunlu incelemelerin saglanmasi nedeniyle davacinin eksik tetkikle islem yapildigi iddiasinin dogruyu yansitmadigini, 21.09.2007 tarihinde müteveffanin durumunun bildirilmesi üzerine her iki donörün yeniden çagirilarak teste tabi tutuldugunu ve sonuçlarin yine negatif çiktigini, bu sonuçla yetinilmeyerek virüsün DNA'si arastirilmak üzere PCR testinin de yapildigini ancak ayni sonuca varildigini, bu sonuçlara göre vericilerden hastaya kan yoluyla virüs bulasmadiginin anlasildigini, Hepatit-B virüsünün sadece kan nakli ile degil, kisiler arasi sik kontakt ile deri yahut mukoz membranlardan da geçebilecegini, kan naklinden sonra üç aydan fazla sürenin geçtigi de gözetildiginde virüsün baska sekillerde bulasmis olabilecegini, hastanelerinde kan satisi olmadigini, davacilardan da bu yönde ücret alinmadigini, sadece Kizilay Istanbul Bilim Üniversitesinden kan temin edilemedigi hâllerde Saglik Bakanliginin genelgelerine göre hasta yakinlarindan alinan kanlarin testlerden geçirilerek kullanildigini, davali doktorlar hakkindaki ceza sorusturma dosyasinda alinan Adli Tip Kurumunun 18.02.2009 tarihli raporunda Il Saglik Müdürlügünün incelemesi sirasinda donör I.A.'nin çok düsük düzeyde pozitif çikmasinin mutlak pozitif olarak degerlendirilemeyecegi, bu nedenle de kisinin ölümüne neden olan virüsün bu donörden alinan kanla geçip geçmediginin tibben belirlenemeyeceginin mütalaa edildigini, bu durumun da müvekkilinin sorumlulugunun bulunmadigini gösterdigini, otopsi yapilmadigindan hastanin gerçek ölüm nedeninin de tespit olunamayacagini savunarak davanin reddini istemistir.

Davali ... vekili, davaya konu talebin zamanasimina ugradigini, kardiyolog olan müvekkilinin müteveffa hasta için yapilmasi gereken tüm tibbi müdahale ve islemleri titizlikle yerine getirdigini, ameliyatin rahat atlatilabilmesi için klinik mikrobiyoloji bölümünden kan istenildigini, seroloji raporu ile kanin takilmasinda mahsur bulunmadiginin belgelendirilmesi sonrasi iki ünite kan verilen hastanin saglikli olarak taburcu edildigini, takibinde de hastanin saglikli oldugunun tespit edildigini ancak daha sonra Hepatit-B virüsü ile ilgili durumun ortaya çiktigini, müvekkilinin müdahale ve sonrasinda üzerine düsen tüm edimlerini en ufak bir kusuru dahi olmaksizin yerine getirdigini, nitekim ceza sorusturmasinda da suçlu bulunmadigini, bu nedenle sonradan ortaya çikan durumdan sorumlu tutulamayacagini, savunmustur.

Davali ... vekili, davaya konu isnatlarla müvekkili arasinda illiyet bagi bulunmadigini, ceza sorusturmasinda da bu hususun tespit olundugunu, talebin zamanasimina ugradigini savunarak davanin reddini talep etmistir.

Mahkemece “müteveffanin davalidan alinan kandan Hepatit B mikrobu kaptigi kesin bilimsel verilerle kanitlanamadigindan, iddia edilen olay ile davalilar arasinda illiyet bagi kurulamadigindan ve davalilarin olayda kusuru kanitlanamadigindan yerinde görülmeyen asil ve birlesen davanin reddine” karar verilmistir.

Davacilar vekilinin temyiz itirazlari üzerine Özel Daire 20.11.2014 tarihli karari ile sair itirazlarin reddine karar verildikten sonra “Tüm dosya kapsamindan davacilarin murisleri olan ...'in öncesinde akut Hepatit B olmadigi halde davali hastanede kalp ameliyati sirasinda verilen kan ile Hepatit B kan hastaligina yakalanarak vefat ettigi sabit olup bu husus gözetilerek davacilar lehine uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir” seklindeki gerekçeyle hüküm bozulmustur.

Bozma kararina karsi davaci vekili, davali hastane ve davali ... vekilinin karar düzeltme talebinde bulunmasi üzerine Özel Daire 26.03.2015 tarihli karar ile; birinci bentte davali hastanenin tüm, davacinin sair itirazlarini reddetmis, ikinci bentte davali hastanenin manevi zararlarinin yani sira maddi zararlardan da sorumlu oldugu, mahkemece davacilarin kazanilmis haklari da gözetilerek talepleri hakkinda karar verilmesi yönünde hükmün davaci yararina bozulmasi gerektigi, üçüncü bent ile ise davali doktor ...'in teshis ve tedavide kusurunun bulunmadigi, bu nedenle hakkinda açilan davanin reddinde usulsüzlük olmadigi hâlde bu davali yönünden kararin zuhulen bozuldugu gerekçesiyle ilk bozma karari kaldirilarak hükmü açiklanan gerekçelerle bozmustur.

Yerel Mahkemece ilk karar gerekçelerinin yaninda, tibbi hata iddiasina dayali zarar verici eylemle zarar arasindaki illiyet baginin bilimsel nitelik arz eden bir durum olup dosyadaki verilerden hareketle hâkimin vicdani kanaatiyle varilabilecek bir netice olmadigi, dosyadaki Adli Tip Kurumu raporunda meydana gelen ölümle hastaya Hepatit-B içeren kan verilmesi eylemi arasinda illiyet bagi bilimsel olarak ortaya konulamamisken “önceden kaninda Hepatit-B bulunmayan hastaya Hepatit-B içeren kan verilmis ve hayatini kaybetmistir.” seklinde neden-sonuç iliskisi kurularak illiyet baginin bulundugunu kabul etmenin bilimselligi dislamak anlamina gelecegi gerekçesi ile direnme karari verilmistir.

Görüldügü üzere, davacilar ile davalilar arasindaki iliskinin vekâlet hükümlerine tabi bulundugu konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasinda uyusmazlik yoktur.

Gerçekten de, BK' nin 386/2. maddesi hükmü uyarinca, diger is görme sözlesmeleri hakkindaki yasal düzenlemelere tabi olmayan islerde, vekalet hükümleri geçerlidir. Somut olayda oldugu gibi, özel hastane (ve onun tarafindan istihdam edilen doktorlar) ile hasta arasindaki uyusmazliklarin vekâlet sözlesmesine iliskin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektigi konusunda, ögreti ve Yargitay'in istikrar kazanmis uygulamasi arasinda paralellik bulunmaktadir (Ögreti ve uygulamaya örnek olarak: Prof. Dr. Haluk Tandogan, Borçlar Hukuku Özel Borç Iliskileri, Cilt: 2, Sevinç Matbaasi, Ankara 1977, sayfa: 176 ve devami; Yargitay 13. Hukuk Dairesi'nin 4.3.l994 gün ve 1994/8557-2l38 Sayili karari ve ayni dogrultudaki birçok baska karar.).

Hasta hastaneye kabul edilmekle taraflar arasinda vekillik sözlesmesi kurulmus olur (BK 386). Yine anilan yasanin 290. maddesi geregince vekilin mesuliyeti, umumi surette isçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir. Vekil müvekkiline karsi vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir. Vekil, is görürken yöneldigi sonucun elde edilmemesinden degil, bu sonuca ulasmak için yaptigi ugraslarin özenle görülmemesinden sorumludur. Vekil isçi gibi özenle davranmak zorunda olup hafif kusurundan bile sorumludur.

Somut olayda davacilar murisinin davali hastanede verilen kanda Hepatit-B oldugu için vefat ettigi ileri sürüldügüne göre hastanenin organizasyon kusuru olup olmadigi üzerinde durulmalidir.

Saglik isletmelerinde kurumsal sorumlulugun söz konusu oldugu asil alan, organizasyon kusurunun bulundugu alandir. Bu bakimdan kamu hastaneleriyle özel hastaneler arasinda herhangi bir fark bulunmamaktadir. Her ikisi açisindan da söz konusu olabilecek organizasyon kusuru hem tazminat hem de cezai sorumluluga neden olabilir. Bu noktada ölçü objektiftir, yani “ayni sahada faaliyet göstermekte olan ortalama düzeydeki bir hastaneden benzer hal ve sart altinda beklenen standartlar ölçü alinmalidir”. Bu itibarla, hastane isleticisi, hastane için gerekli olan ve kendisinden beklenen tibbi teknik cihazlari bulundurmak ve belirlenen veya kabul görmüs standartlarda hizmet vermek durumundadir. Bu açidan akla gelen soru, asiri pahali olan tibbi cihazlarin alinmasinin ve somut olayda oldugu gibi özellikle Devlet tarafindan belirlenmis standartlarin ötesinde bir test veya ölçümlemenin hastaneden beklenilip beklenemeyecegidir.

Kamu hastaneleri, saglamak zorunda bulunduklari standart ve özen yükümlülügü noktasinda özel hastanelerden farkli degildir. Keza özel hastenelerin de standart ve özen yükümlülügü bakimindan Devlet hastenelerinden farki yoktur. Bu itibarla hasteneden en modern cihazlari kullanmalari ve yine Devletin belirledigi standartlarda hizmet vermelerinin disinda bir yükümlülük beklenemez (sözlesme ile taahhüt edilenler hariç).

Donörlerden alinan kanlarin nasil bir teste veya testlere tabi tutulacagi hususunda Devlet tarafindan uyulmasi zorunlu standart getirilmis ve somut olayda bu standartlara uygun bir incelemenin yapildigi açiktir. Yani kanuni sorumluluk yerine getirilmistir. Sözlesme ile bunun ötesinde bir tedavi ve hizmet taahhüt edilmemistir.

Davacilar murisi hastanede kan naklinden aylar sonra vefat etmistir. Ölüm sebebi olan Hepatit-B'nin baska yollar ile de kisilere geçebilecegi bilimsel olarak ortaya konulmustur. Bu durumda tazminat hukukunun temel bir prensibi olarak zarar ile eylem arasinda uygun illiyet bagi kurulmalidir. TMK'nin 6. maddesi hükmü geregince kanunda aksine bir hüküm bulunmadikça taraflardan herbiri, hakkini dayandirdigi olgulari ispat etmelidir. Hastane veya hekimin gerek sözlesme gerekse haksiz fiilden dogan sorumlulugunda illiyet bagini ispat yükü hastaya düser (Yrd. Doç. Dr. Zarife Senocak Özel Hukukta Hekimin sorumlulugu Sh. 91).

Illiyet bagi hususunda degisik teori ve görüsler mevcut ise de Türk hukuku ve doktrinde uygun illiyet bagi teorisi benimsenmistir. Somut olayda gerçeklesen türden bir sonucu, olaylarin normal akisina ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ana temayülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverisli olan veya bu türden bir sonucun gerçeklesme ihtimalini objektif olarak arttirmis bulunan zorunlu sartla söz konusu sonuç arasindaki baga uygun illiyet bagi denilir (Doç. Dr. F. Eren Sorumluluk Hukuku Açisindan Uygun Illiyet Bagi Sh. 52).

Uygun illiyet baginin ispati güç oldugundan uygulamada kesin delil aranmamaktadir. Böylece meslek kurallarina uygun bir tedavi basariyla sonuçlaniyorsa uygun illiyet baginin varligi kabul edilmelidir.

Bu açiklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak;

Davacilar murisine nakledilen kanin donörden alindiktan sonra Devletin belirledigi standartlarda testlerinin yapildigi ihtilafsiz olup, ölüme sebebiyet veren Hepatit-B'nin baska yollardan bulasmasinin mümkün bulunmasi karsisinda sorumluluk için yeter derecede illiyet baginin kuruldugundan söz edilemez.

Davali hastaneye ait kan bankasinin ruhsat islemlerinin tamamlanmamis olmasi illiyet için yeterli bir sebep degildir. Zira ruhsat alinmis olsa idi dahi sonuç degismeyecekti. Ruhsatsiz faaliyet gösterilmesinin idari veya cezai yaptirimi olabilir. Alkollü araç kullanmak yasaktir ve kamu düzeni ile ilgilidir. Ancak kirmizi isikta duran alkollü sürücünün kullandigi araca arkadan gelen araç çarparsa hukuki yönden alkollü sürücüye kaza nedeniyle kusur ve sorumluluk yüklenemez. Alkollü araç kullandigi için cezai yaptirim uygulanir. Bu örnekleri çogaltmak mümkündür.

Yine davalinin özel hastane olup, standartlarin üstünde özen yükümlülügü oldugu benimsenmistir. Oysa, 17 Agustos 1999 depreminde yüklenicilerin 1998 yönetmeligine uygun bina yapmis olduklari saptanmis ise sorumluluklarina gidilmemis Yargitay içtihatlari bu yönde gelismistir. Ayrica belirtmek gerekir ki, salgin ve bulasici hastalik tespit edilirse kamu hukukunu ilgilendirdigi için hekim veya hastanenin durumu kendiliginden ilgili mercilere bildirme zorunlulugu vardir. Toplum sagligi ve kamu hukukunu ilgilendiren böyle önemli bir konuda getirilen standartlarin yeterli ve güncel oldugu kabul edilmelidir.

Hâl böyle olunca; dosyada alinan bilirkisi raporlarindaki çogunluk görüsü illiyet bagi olmadigi yönünde ise de, mantik teorisinden hareket eden diger bilirkisi görüsü dikkate alindiginda ve yine, uyusmazligin teknik ve bilimsel bilgi ve deneyimlerle çözülebilecegi gözetilerek, mahkemece bu görüsleri irdeleyen yeniden olusturulacak bilrkisi heyetinden rapor alinmasi bu arada diger özel hastanelerdeki benzeri uygulamanin da arastirilmasina yönelik bozma yapilmasi gerektigi düsüncesinde oldugumuzdan, aksi yöndeki sayin çogunluk kararina katilamiyoruz. (kazanci.com.tr)