Zorunlu müdafilikten faydalanma, Birden fazla suç şüphesiyle yargılamada zorunlu müdafilikten faydalanamaz

FETÖ/PDY davasinda yargilanan sanik hakkinda, Hakkinda birden fazla suç süphesi bulunan süpheli veya saniga zorunlu müdafi gerekip gerekmedigine iliskin tespit yapilirken, her suç için öngörülen hapis cezasinin alt sinirinin ayri ayri degerlendirilmesi gerekmektedir. alt siniri bes yilin altinda kalan birden fazla suç süphesiyle yargilanan sanik zorunlu müdafilikten faydalanamaz.

T.C.

Yargitay

Ceza Genel Kurulu

2018/270 E., 2020/498 K.

"Içtihat Metni"

Karari Veren
Yargitay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayisi : 1300-1219

FETÖ/PDY silahli terör örgütüne üye olma suçundan sanik ...'in TCK’nin 314/2, 3713 sayili Kanun'un 5, TCK'nin 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarinca 9 yil hapis cezasi ile cezalandirilmasina, hak yoksunluguna, mahsuba ve cezasinin mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine iliskin Isparta 2. Agir Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2017 tarihli ve 252-42 sayili hükme yönelik sanik tarafindan istinaf basvurusunda bulunulmasi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 12.05.2017 tarih ve 1300-1219 sayi ile istinaf basvurusunun esastan reddine karar verilmistir.

Bu hükmün de sanik tarafindan temyiz edilmesi üzerine dosyayi inceleyen Yargitay 16. Ceza Dairesince 14.11.2017 tarih ve 1824-5384 sayi ile;

...Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadigindan isin esasina geçildi;

Adil yargilanma hakki, Anayasa'nin 36/1. maddesinde; ‘Herkes, mesru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargi mercileri önünde davaci veya davali olarak iddia ve savunma ile adil yargilanma hakkina sahiptir.’, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin ‘Adil yargilanma hakki’ baslikli 6/1. maddesinde de; ‘Herkes davasinin, cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalarin esasi konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmus, bagimsiz ve tarafsiz bir mahkeme tarafindan, adil ve kamuya açik olarak,görülmesini isteme hakkina sahiptir’ denilerek teminat altina alinmistir. Anilan hakkin muhtevasi, savunma ve müdafi yardimindan faydalanma hakki yönünden Sözlesme'nin 6/3-c maddesinde belirlenmistir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçecegi bir müdafinin yardimindan faydalanmak; eger avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldügünde, resen atanacak bir avukatin yardimindan ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkina sahiptir.

AIHS’nin 6/3-(c) bendi geregince, bir suç isnadi altinda bulunan kisi savunma hakkinin kullanilmasinda, kendisini bizzat savunma, seçtigi bir müdafi yardimindan yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânindan yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardimindan yararlanma olmak üzere üç ayri hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadi altinda bulunan kisinin kendisini bizzat savunmasi talep edilemez. Savunma hakkinin etkin bir sekilde kullanma imkânini saglayan müdafi yardimindan yararlanma hakki ayni zamanda adil yargilanma hakkinin diger bir unsuru olan ‘silahlarin esitligi’ ilkesinin de geregidir (AIHM Pakelli/Federal Almanya, B. No: 8398/78, 25/4/1983).

Ancak AIHM, AIHS’nin adil yargilanma hakkina iliskin 6. maddesinin, bu hakkin teminatlarindan kisilerin kendi iradeleriyle vazgeçmelerini engelleyecek sekilde yorumlanamayacagi düsüncesindedir (Aksin ve digerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 01.10.2013).

Adil yargilanma hakki kapsaminda yer alan müdafi yardimindan yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü süpheden uzak bir açiklikta olmasi, ayrica sonuçlarinin agirligi itibariyla asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düsmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarinin makul olarak öngörebileceginin ortaya konulmasi gerekir (Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02, 27.11.2008, Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27.3.2007, Aksin ve digerleri/Türkiye, Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/2319 08.4.2015).

Ne var ki; AIHM, bazi durumlarda kisinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektigini belirtmektedir. Kisinin imkâninin olmamasi yaninda, ayrica suçlama nedeniyle alabilecegi özgürlükten mahrum birakilmayi gerektiren bir ceza ve davanin karmasikligi, avukat yardiminin saglanmasini gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çikarmaktadir (Talat Tunç/Türkiye ).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadiyla karsi karsiya kalan süpheli ya da sanigin, müdafi yardimindan faydalanmak hakkindan açikça vazgeçmesi hâlinde dahi adaletin selameti bakimindan resen bir müdafinin atanmasi gerektigini, 5271 sayili CMK'da tahdidi olarak düzenlemistir. Ayrintilari Dairemizce de benimsenen Yüksek Yargitay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayili kararinda açiklandigi üzere; ‘1412 sayili CMUK, kisisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemis ve sinirli bazi hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmisken; 5271 sayili CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genisletmistir. 5271 sayili CMK'ya göre; müdafi bulunmayan süpheli veya sanigin, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sagir ve dilsiz olmasi (150/2. md.), sorusturma veya kovusturma konusu suçun cezasinin alt sinirinin bes yildan fazla hapis cezasini gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneginin arastirilmasi için gözlem altina alinmasina karar verilecek olmasi (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranislari nedeniyle, hazir bulunmasinin durusmanin düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacagi anlasilan sanigin yoklugunda durusma yapilmasi (204/1. md.) ve kaçak sanik hakkinda durusma yapilmasi (247/4. md.) hâllerinde, süpheli veya sanigin istemi bulunmasa hatta açikça müdafi istemedigini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunlulugu bulunmaktadir.

Su hâle göre; 5271 sayili CMK'nin 101/3. maddesi geregince tutuklanmasi istenen ve seçtigi bir müdafii de bulunmayan saniga müsnet suçun niteligi ve ön görülen ceza miktari gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olmasi karsisinda; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanmasi nedeniyle, delillere erisme ve savunma hazirlama imkanlari itibariyle (AIHM Gregaceviç/Hirvatistan) çelismeli yargilamanin geregi olan ‘silahlarin esitligi’ ilkesinin ve Anayasanin 36, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6. maddeleri ile teminat altina alinan adil yargilanma hakkinin ihlali sonucunu doguracak biçimde (AIHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açisindan gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargilama yapilip sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkinin kisitlanmasi," isabetsizliginden bozulmasina karar verilmistir.

Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi ise 16.02.2018 tarih ve 37301 sayi ile;
Yüksek Daire ile Bassavciligimiz arasindaki ihtilaf tutuklu yargilanan sanigin kovusturma asamasinda müdafi yardimindan yararlandirilmasinin zorunlu olup olmadigina dairdir.

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve uluslararasi sözlesmelerdeki düzenlemeler su sekildedir;

TCK'nin 314. maddesi;

‘Madde 314 - (1) Bu kismin dördüncü ve besinci bölümlerinde yer alan suçlari islemek amaciyla, silâhli örgüt kuran veya yöneten kisi, on yildan onbes yila kadar hapis cezasi ile cezalandirilir.

(2) Birinci fikrada tanimlanan örgüte üye olanlara, bes yildan on yila kadar hapis cezasi verilir.

(3) Suç islemek amaciyla örgüt kurma suçuna iliskin diger hükümler, bu suç açisindan aynen uygulanir.’

3713 sayili TMK'nin 5. maddesi;

‘3 ve 4 üncü maddelerde yazili suçlari isleyenler hakkinda ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezalari veya adlî para cezalari yari oraninda artirilarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanin yukari siniri asilabilir. Ancak, müebbet hapis cezasi yerine, agirlastirilmis müebbet hapis cezasina hükmolunur.

Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde islenmis olmasi dolayisiyla ilgili maddesinde cezasinin artirilmasi öngörülmüsse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artirim yapilir. Ancak, yapilacak artirim, cezanin üçte ikisinden az olamaz.

(Ek fikra: 22/07/2010-6008 S.K/4.md.) Bu madde hükümleri çocuklar hakkinda uygulanmaz.’

CMK'nin 150. maddesi;

‘(1) Süpheli veya saniktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Süpheli veya sanik, müdafi seçebilecek durumda olmadigini beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan süpheli veya sanik; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sagir ve dilsiz ise, istemi aranmaksizin bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma ve kovusturmada ikinci fikra hükmü uygulanir.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diger hususlar, Türkiye Barolar Birliginin görüsü alinarak çikarilacak yönetmelikle düzenlenir.’

CMK'nin 101/3. maddesi;

‘Tutuklama istenildiginde, süpheli veya sanik, kendisinin seçecegi veya baro tarafindan görevlendirilecek bir müdafiin yardimindan yararlanir.' seklindedir.

Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi'nin (AIHS) 6/3-c maddesi ise ‘Kendisini bizzat savunmak veya seçecegi bir müdafinin yardimindan yararlanmak; eger avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldügünde, resen atanacak bir avukatin yardimindan ücretsiz olarak yararlanabilmek;’ seklindedir.

Avrupa Insan Haklari Mahkemesi (AIHM), AIHS sisteminde bir sanigin, resen avukat tayin edilmesinden ücretsiz olarak faydalanma hakkinin, hakkaniyete uygun cezai yargilanma kavramina iliskin unsurlardan birini olusturdugunu (13 Mayis 1980 tarihli Artico-Italya karari), kabul etmekle birlikte, AIHS'nin 6/3–c maddesinin bu hakkin kullanimina iki kosul getirdigini, bu kosullardan birincisinin ‘avukat tutma olanaklarinin’ olmamasina bagli oldugunu, ikincisinin ise ‘hukuki menfaatlerin’ ücretsiz adli yardimin saglanmasini sart kosup kosmadiginin arastirilmasi gerektigini de belirtmektedir (Talat Tunç- Türkiye). AIHM ayni kararinda, AIHS’nin 6. maddesinin ne sözcük anlaminda ne de muhakemesinde, bir kimsenin, resen tayin edilen bir avukat tarafindan temsil edilmesi hakkini kendi istegiyle açik ya da üstü kapali bir sekilde reddetmesini engellemedigini de hatirlatmaktadir (Mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-Isveç, 21 Subat 1990 tarihli karar ve Sejdovic-Italya, No: 56581/00).

5271 sayili CMK'da, AIHS'nin 6/3-c maddesinde hüküm altina alinan savunma hakki yönünden yapilan düzenlemede (CMK 150), isnat edilen suç için öngörülen cezanin miktarina bakilmaksizin kisinin kendi seçtigi bir müdafinin yardimindan yararlanabilecegi gibi hukuki menfaatlerin ücretsiz adli yardimin saglanmasini sart kosup kosmadigina bakilmaksizin istemi hâlinde bir müdafi atanabilecegi, isnat edilen suça öngörülen cezanin alt sinirinin 5 yildan fazla hapis gerektirmesi, sanigin çocuk, sagir dilsiz veya kendini savunamayacak derecede malul olmasi hâllerinde ise istemine bakilmaksizin bir müdafi atanmasi gerektigi hüküm altina alinmistir. Bu düzenleme ile AIHS ile teminat altina alinan haklar bir adim daha ileriye tasinmistir.

CMK'nin 150. maddesi disinda zorunlu müdafiligin düzenledigi baska maddeler de Yasada yer almistir. CMK'nin 204/1, 247/4, 74/2 ve 101/3. maddeleri Yasa'daki diger düzenlemelerdir.

CMK'nin 101/3. maddesi ise hakkinda sorusturma asamasinda veya kovusturma asmasinda ilk kez tutuklama isteminde bulunulanlarin haklarini teminat altina almak bakimindan müdafi atanmasini zorunlu kilmistir. Maddenin düzenlenis seklinden, müdafi atanmasindaki zorunlulugun tutuklama istemi ile hâkim ya da mahkeme huzuruna çikarilan kisinin yapilacak sorgusu sirasinda müdafi yardimindan yararlanmasini saglamaya yönelik oldugu ve yapilacak sorgu islemine münhasir oldugu anlasilmaktadir. Nitekim yasa sistematigindeki yerine bakildiginda düzenlemenin, CMK'nin 1. kitabinin 'Koruma Tedbirleri' baslikli 4. kisminin 'Tutuklama' baslikli 2. bölümünde yer aldigi görülmektedir.

Bunun disinda ayrica, süpheli veya sanigin resmî bir kurumda kusur yeteneginin arastirilmasi için gözlem altina alinmasina karar verilecek olmasi (74/2. md.), davranislari nedeniyle, hazir bulunmasinin durusmanin düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacagi anlasilan sanigin yoklugunda durusma yapilmasi (204/1. md.) ve kaçak sanik hakkinda durusma yapilmasi (247/4. md.) hâllerinde, süpheli veya sanigin istemi bulunmasa hatta açikça müdafi istemedigini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunlulugu bulunmaktadir.

CMK'nin 150. maddesi disinda zorunlu müdafiligi düzenleyen yasa maddelerine bakildiginda, bazi özel hâllere münhasir düzenleme niteliginde olduklari, bunlardan CMK'nin 74. maddesi geregince yapilan gözlem sonucunda akil hastasi oldugu saptananlara, sorusturma veya kovusturmanin tamaminda görev yapmak üzere CMK'nin 150/2. maddesi geregince müdafi atanacagi hüküm altina alinmis olmasina ragmen tutuklanan süpheli veya sanik hakkinda benzer bir düzenleme yoluna gidilmemistir. CMK'nin 150/2. maddesine göre süpheli veya sanigin; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sagir ve dilsiz olmasi hâlleri ile CMK'nin 150/3. maddesi geregince alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma veya kovusturmanin muhatabi olan süpheli ve saniklar yönünden AIHS'nin 6/3-c maddesinde yazili kosullardan avukat tutma olanaginin bulunmamasi kosuluna bakilmaksizin ve istemi aranmadan resen atanacak zorunlu müdafiligi kabul etmis olan yasa koyucunun, tutuklu yargilanan saniklar yönünden benzer bir düzenlemeye gitmemis olmasinin bir eksiklik degil fakat, bilinçli bir tercih oldugu anlasilmaktadir. AIHS'nin kisinin kendisine atanan müdafinin yardimini reddetmek hakkini kabul ettigi de gözetildiginde, kendisine seçecegi ya da istemi hâlinde atanacak bir müdafinin yardimindan yararlanma hakki oldugu hatirlatildigi hâlde müdafi seçmeyen ve atanmasi konusunda mahkemeden bir istemde bulunmayan, savunmasini kendisinin yapacagini beyan eden saniga sirf tutuklu yargilanmasi nedeniyle müdafi atanmasinin zorunlu olmadigi kanaatine varilmistir.

Bu açiklamalar isiginda somut olay degerlendirildiginde;

Suruç Cumhuriyet Bassavciliginin 2016/8869 sayili sorusturmasi kapsaminda, 02.08.2016 tarihinde 'Silahli terör örgütü üyesi olma' suçundan tutuklanma istemi ile Isparta Sulh Ceza Hâkimligine sevk edilen sanigin Isparta Sulh Ceza Hâkimliginde yapilan 2016/300 sayili sorgusu sirasinda kendisine CMK'nin 101/3. maddesi geregince atanan müdafi huzurunda savunmasini yaptigi, tutuklanmasina karar verildikten sonra hakkinda düzenlenen iddianame ile kamu davasi açildigi, Isparta 2. Agir Ceza Mahkemesinin 2016/252 esasina kaydi yapilan kamu davasinin sanigin savunmasinin alindigi 27.02.2017 tarihli celsesinde; CMK'nin 147 ve 191. maddeleri uyarinca haklarinin hatirlatildigi, sanigin haklarini anladigini, savunmasinin kendisinin yapacagini beyan ettigi ve bu sekilde yargilamanin devam edip mahkûmiyeti ile sonuçlandigi, müdafi seçimi veya atanmasina dair tüm haklarinin saniga açiklikla izah edilmesine karsin, sanigin bu haklarini kullanmadigi, AIHS'ye göre sanigin müdafi yardimini reddetme hakkinin bulundugu, CMK'nin 150/2-3. maddelerinde yazili zorunlu müdafilik kosullarinin bulunmadigi, CMK'nin 204/1. maddesinde yazili hâllerin de olmadigi, bu nedenlerle yargilamanin müdafi bulundurulmadan sürdürülüp sonuçlandirilmasinin yasaya ve AIHS'ye aykirilik teskil etmedigi" görüsüyle itiraz kanun yoluna basvurmustur.

CMK'nin 308. maddesi uyarinca inceleme yapan Yargitay 16. Ceza Dairesince 19.03.2018 tarih ve 1227-754 sayi ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediginden bahisle Yargitay Birinci Baskanligina gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca degerlendirilmis ve açiklanan gerekçelerle karara baglanmistir.

TÜRK MILLETI ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi arasinda olusan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyusmazliklar;

1- TCK’nin 314/2 ve 3713 sayili Kanun’un 5. maddeleri uyarinca silahli terör örgütüne üye olma suçundan yargilanan saniga, CMK'nin 150/3. maddesi uyarinca zorunlu müdafi atanmasi gerekip gerekmediginin,

2- Kovusturma asamasinda müdafi atanmasi talebinde bulunmayan ve tutuklu yargilanan sanik hakkinda, müdafi atanmamasinin CMK'nin 101/3. maddesine aykirilik olusturup olusturmadigi ve bu baglamda savunma hakkinin kisitlanip kisitlanmadiginin,
Belirlenmesine iliskindir.

Incelenen dosya kapsamindan,

26.07.2016 tarihinde Isparta Terörle Mücadele Sube Müdürlügüne müracaat eden ve kimlik bilgilerini söylemeyen ihbarcinin; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen darbe tesebbüsünden sonra "35" rakami ile baslayan bir araçtaki kisilerin Göktepe yolunda bulunan Davraz Daginda bir kulübeye dosya ve koliler içerisinde evraklar biraktiklarini söylemesi üzerine yapilan arastirmada esyalarin birakildigi yerin sanik ...'e ait oldugunun tespit edildigi, Isparta Cumhuriyet Bassavciliginca yapilan sorusturmada, sanik ...’in 29.07.2016 tarihinde gözaltina alindigi, Isparta Terörle Mücadele Sube Müdürlügünde ve Isparta Cumhuriyet Bassavciliginda müdafisi huzurunda ifadesi alinan sanigin Isparta Müracaat ve Suçüstü Savciliginin 02.08.2016 tarihli ve 2016/8869 sorusturma sayili yazilariyla birlikte tutuklanmasi talebiyle mahkemeye sevk edildigi, Isparta Sulh Ceza Hâkimliginde müdafisi huzurunda sorgusu yapilan sanigin tutuklanmasina karar verildigi ve FETÖ/PDY silahli terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nin 314/2, 3713 sayili Kanun’un 5, TCK’nin 53, 54/1 ve 58/9. maddeleri uyarinca cezalandirilmasi talebiyle hakkinda kamu davasi açilmasi üzerine Isparta 2. Agir Ceza Mahkemesinin 2016/252 esasina kaydedilen kamu davasinin iddianamesinin 19.12.2016 tarihinde kabulüne karar verildigi, 08.12.2016 tarihinde yapilan ilk celsede iddianame okunduktan sonra, saniga yüklenen suçun anlatildigi, CMK’nin 147 ve 191. maddeleri uyarinca yasal haklarinin hatirlatilmasi üzerine sanigin “Yasal haklarimi anladim, yüklenen suç hakkinda kendi iradem ile ve hiçbir baski altinda olmadan savunmami yapacagim, mahkemeden ayrica bir talebim yoktur.” diyerek bir müdafinin yardimindan faydalanmak istemedigini ifade ederek savunmasini yaptigi, 08.03.2017 tarihinde yapilan celsede FETÖ/PDY silahli terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nin 314/2, 3713 sayili Kanun’un 5, TCK’nin 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarinca 9 yil hapis cezasiyla cezalandirilmasina karar verildigi anlasilmaktadir

Kovusturma asamasinda müdafi atanmasi talebinde bulunmayan ve tutuklu yargilanan sanik hakkinda, müdafi atanmamasinin CMK'nin 101/3. maddesine aykirilik olusturup olusturmadigi; TCK’nin 314/2 ve 3713 sayili Kanun’un 5. maddeleri uyarinca silahli terör örgütüne üye olma suçundan yargilanan saniga, CMK'nin 150/3. maddesi uyarinca zorunlu müdafi atanmasi gerekip gerekmedigi ve bu baglamda savunma hakkinin kisitlanip kisitlanmadigi;

Uyusmazliklarin saglikli bir sekilde çözümlenmesi için adil yargilanma hakki baglaminda savunma hakki ve müdafi kavramlarinin ayrintili sekilde açiklanmasi gerekmektedir.

Savunma, sözlükte “saldiriya karsi koyma”, “müdafaa”, “koruma” kavramlariyla tanimlanmistir (Türk Dil Kurumu. Güncel Türkçe Sözlügü. Http://www....gov.tr/ Erisim Tarihi: 22.10.2020.). Süpheli veya sanik konumundaki kisileri koruyabilmek amaciyla ortaya çikan savunma hakki ise, bir suç isnadi ile iddia ve yargilama makamlari karsisinda bulunan süpheli veya saniga, bu suçlamadan kurtulmasi için taninan düsüncelerini açiklayabilme hakki olarak ifade edilmistir. (Nur Basar CENTEL, 1984, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Istanbul, Kazanci Kitap, s. 11.). Ceza muhakemesi hukuku anlaminda savunma, süpheli veya sanigin yararina olarak yürütülen, hakkindaki suç isnadina karsi konulmasi ile fiili ve hukuki korumayi amaçlayan bir faaliyettir. (Recep Kibar, Türk Hukukunda Sanik Haklari, Yetkin Yayinlari, Ankara, 1997, s. 51., Salih OKTAR, Ceza Muhakemesi Hukukumuzdaki Son Gelismeler Karsisinda Müdafi, “Dr. Dr. h. c. Silvia Tellenbach’a Armagan”, Seçkin Yayincilik, 2018, s. 1128.).

Anayasanin "Hak Arama Hürriyeti" baslikli 36. maddesinin birinci fikrasi; "Herkes, mesru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargi mercileri önünde davaci veya davali olarak iddia ve savunma ile adil yargilanma hakkina sahiptir" seklinde olup hak arama hakkinin ilk sarti olan yargi mercilerine davaci ve davali olarak basvurabilme hakki ve özgürlügü hüküm altina alinmis ve bunun tabii sonucu olarak da kisinin yargi mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargilanma hakkina sahip oldugu belirtilmistir. Yargilama usulü kanunu ve yargi organi, Anayasa emri olarak, adil ve hakkaniyete uygun yargilamayi saglayacak sekilde düzenlenmistir.

Savunma hakkinin güvencesi olan Anayasa’nin 36. madde her ne kadar müdafi ile savunulma hakkindan açikça ve ayrica bahsetmemis olsa da mesru yol olan savunmaya araci konumda, müdafi yer almaktadir. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardimindan yararlanmanin anayasal güvencesi sayilmaktadir. Süpheli veya sanik veya onlarin müdafileri gerek uluslararasi sözlesmelerle gerekse Anayasa ile güvence altina alinan savunma hakkini kullanirken baski altinda olmamalidirlar. Bu hakkini kullanan süpheli veya sanigin veya onlarin savunmasini üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptirim ile karsilasma riski bulunmamalidir. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir (Serhat Sinan Kocaoglu, 2012, Türk Ceza Kanunu ve Avrupa Insan Haklari Mahkemesinin Kararlari Isiginda Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazligi”, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-4/1.pdf Erisim Tarihi: 21.10.2020.).

Nitekim ülkemizin de kabul ettigi Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin adil yargilanma hakkinin asgari sartlarini gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçecegi bir müdafinin yardimindan yararlanmak; eger avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldügünde, resen atanacak bir avukatin yardimindan ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarina sahiptir” denilmek suretiyle, sanigin kendisini bizzat savunma hakkinin yaninda, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli sartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkinin da bulundugu belirtilmistir. Bu açidan, savunma hakki “mesru bir yol”, müdafi de savunma hakkinin kullanilmasi bakimindan “mesru bir araçtir”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazanci Hukuk Yayinlari, Istanbul, 1984, s. 13.).

AIHM'ye göre Sözlesme'nin 6. maddesinin asil amaci, cezai kovusturma söz konusu oldugunda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak karar vermeye yetkili bir "mahkeme" tarafindan adil bir yargilama yapilmasini saglamak olsa da bu durum, 6. maddenin hazirlik sorusturmasina uygulanamayacagi anlamina gelmemektedir. Dolayisiyla bir yargilamanin adilliginin sorusturmanin ilk safhalarinda Sözlesme'nin 6. maddesi hükümlerine uygun hareket edilmemesi nedeniyle ciddi derecede zarara ugratilmasi söz konusuysa 6. madde ve özellikle bu maddenin (3) numarali fikrasi yargilama öncesi durumlar için de geçerli olabilir. Buna göre Sözlesme'nin 6. maddesinin (3) numarali fikrasinin (c) bendinde belirtilen hak, birinci paragrafta yer alan ceza davalarinda adil yargilanma kavraminin unsurlarindan birini teskil eder (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27.11.2008, § 50).

Sözlesme’nin 6. maddesinin üçüncü fikrasinin (c) bendindeki düzenlemede isnat altinda bulunan kisi, savunma hakkinin kullanilmasinda üç ayri hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtigi bir müdafi yardimindan yararlanma ve bir müdafie sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardimindan yararlanma haklaridir. Dolayisiyla suç isnadi altinda bulunan kisinin kendisini bizzat savunmasi devlet tarafindan talep edilemez (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25.4.1983).

AIHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafindan etkili bir sekilde savunulmasi hakkinin adil yargilanmanin temel özelliklerinden biri oldugunu belirtmekte (Poitrimol/Fransa, B. No: 14032/88, 23/11/1993, s 34; Demebukov/Bulgaristan, B. No: 68020/01, 28/2/2008, s 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek basina saniga yapilacak adli yardimin etkili olmasini garanti etmedigini de vurgulamaktadir (Salduz/Türkiye [BD], s 51).

Bu açiklamalara göre adil yargilanma hakkinin yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanin kendine has kosullari isiginda bu hakkin kisitlanmasi için zorunlu sebepler olmadikça polis tarafindan ilk kez sorgulanmasindan itibaren avukata erisim hakkinin süpheliye saglanmasi gerekir. Avukat erisiminin saglanmamasina istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kisitlama gerekçesi ne olursa olsun- süphelinin/sanigin adil yargilanma baglaminda güvence altina alinan haklarina zarar vermemelidir. Avukat erisimi saglanmayan saniga polis sorusturmasi sirasinda suçlayici ifadeler kullanilmasi durumunda prensip olarak sanigin haklarina telafi edilemeyecek sekilde zarar geldiginin kabulü gerekir (Aligül Alkaya ve digerleri [GK], s 137).

Uyusmazligin çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavrami, ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekecektir.

5271 sayili CMK’nun 2/1-c maddesinde “süpheli veya sanigin ceza muhakemesinde savunmasini yapan avukati” olarak tanimlanan müdafi, toplumsal savunmayi gerçeklestirmek amaciyla süpheli veya sanik lehine hareket edip hukuki yardimda bulunan ve gerçegin ortaya çikarilmasini saglayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayse Nuhoglu, Muhakeme Hukuku Dali Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baski, Beta Yayinevi, Istanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayinevi, 12. Baski, Istanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmus Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sirma-Yasemin Saygilar Kirit-Özdem Özaydin-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamali Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baski, Seçkin Yayinevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargilamasi Hukuku, 12. Baski, Beta, Istanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoglu, Müdafi, 2. Baski, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57.).

Süpheli veya sanigin müdafi araciligiyla savunulmasi hususunda tercih yapma imkânina sahip oldugu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda süpheli veya sanigin iradesinin önem tasimadigi hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldügü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olmasi, süpheli veya sanigin istemine ya da istemi olup olmadigina bakilmaksizin yani iradesi dikkate alinmadan atanip atanmadigina bakilarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dali Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baski, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoglu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoglu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sirma-Kirit-Özaydin-Akcan- E. Erdem, s. 250.).

1412 sayili CMUK, kisisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemis ve sinirli bazi hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmistir. 5271 sayili CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genisletmistir. Süpheli veya sanigin Kanun’un müdafi bulundurulmasini zorunlu tuttugu haller disinda bir müdafinin hukuki yardimindan faydalanmasi, ihtiyari müdafilik kapsaminda degerlendirilmektedir. Istege bagli olarak yapilan ihtiyari müdafi seçimi yargilamanin her asamasinda yapilabilecektir.

Görevlendirilmis ihtiyari müdafilik ise 5271 sayili CMK'nin 150. maddesinin birinci fikrasindan düzenlenmis olup "Süpheli veya saniktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Süpheli veya sanik, müdafi seçebilecek durumda olmadigini beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." seklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanin zorunlu olmadigi ve fakat süpheli veya sanigin istemi üzerine yapilan görevlendirmeleri kapsamaktadir. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan süpheli veya saniga, suçun niteligine veya cezanin agirligina bakilmaksizin, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamindadir. Kanun’un müdafi bulundurulmasini zorunlu saydigi durumlar disinda, süpheli veya saniktan müdafi seçmesi istenir. Süpheli veya sanik müdafi seçebilecek durumda olmadigini beyan ederse istemi hâlinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapilir. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapilmasini isteyen süpheli veya sanik istemini sorusturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime kovusturma evresinde mahkemeye bildirir. Bu makamlar da sorusturma veya kovusturmanin yapildigi yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak süpheli veya sanik henüz bu makamlar karsisinda adli bir isleme tabi tutulmamissa istemini Baro Adli Yardim Bürosuna yapacaktir. Bu durumda istemi "adli yardim" hükümlerine göre degerlendirilecektir (Yenisey, Nuhoglu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202., Centel, Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 195.).

Zorunlu müdafilik ise, sorusturma veya kovusturma asamasinda süpheli veya sanigin ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiligi ve kisisel savunmanin özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazi hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kilmasi nedeniyle, süpheli veya sanigin bir müdafi ile savunulmasinin zorunlu tutulmasidir. Zorunlu müdafiligi gerektiren durumlarda, süpheli veya sanik kendisine müdafi görevlendirilmesini açikça istemese de (karsi da çiksa) kendisine resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsaminda seçilen veya görevlendirilen müdafiye ise, zorunlu müdafi denmektedir. Zorunlu müdafiligin uygulandigi hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazir bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme islemleri yapilamaz, savunma alinamaz, durusma yapilmaz ve hüküm kurulamaz. Diger bir ifadeyle süpheli veya sanigin aktif olarak katildigi tüm sorusturma ve kovusturma islemlerinde zorunlu müdafinin hazir bulunmasi gerekir.

Toplumsal savunmanin ceza muhakemesindeki öneminin artmasi ve anlasilmaya baslanmasi, gelismis ülkelerde müdafinin yardimindan yararlanmanin bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini dogurmustur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düsüncesi, hem avukatligin serbest meslek olma özelligine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelismemis ülkelerde yeterince avukat olmamasi nedeniyle tam olarak uygulanamamistir. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelismis bir çok ülkede, adaletin zorunlu kildigi bazi durumlarda zorunlu müdafiligin uygulanmasi kabul edilmistir.

Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hâllerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmis ve uygulanmaktadir. Osmanli Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-i Cezaiyye Kanunu’nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmistir. Buna göre agir ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapilan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulmasi zorunlu tutulmustur. Bu tür davalarda sanik kendisi bir müdafi seçmemisse, mahkeme tarafindan saniga bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Usul-i Muhakemat-i Cezaiyye Kanunu’nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifiye edilerek olusturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayili CMUK’un ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemisti. Ancak 1973 yilinda CMUK’nin 74. maddesinde yapilan degisiklikle, sanigin gözlem altina alinmasina karari verilirken sanigin müdafisi yoksa kendine resen bir müdafi tayin edilecegi düzenlenmistir. Ayrica 1992 yilinda CMUK’da yapilan bir diger degisiklikle de zorunlu müdafilik alani genisletilerek, yakalanan kisi veya sanigin onsekiz yasini bitirmemis yahut sagir veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olmasi ve bir müdafisinin de bulunmamasi hâlinde talebi aranmaksizin kendisine resen bir müdafi görevlendirilecegi kabul edilmistir. (CMUK m.138) Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiligi öngören bu hüküm, kanuna eklenen bir istisna ile Devlet güvenligini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde 2003 yilina kadar uygulanmamis, 2003 yilinda yapilan degisiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenligini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde de uygulanmasi kabul edilmistir. 1412 sayili CMUK’yi yürürlükten kaldiran 2004 tarihli ve 5271 sayili CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan haklari anlayisimizdaki degisim ve gelisime paralel olarak ve AIHM’in kararlarinin etkisiyle CMUK’ya göre daha detayli ve daha genis kapsamli düzenlenmistir.

Alman ceza muhakemesi hukukunda, süpheli veya sanik olan çocuklarin yargilamalarinda müdafi bulunmasi zorunlulugu yoktur. Fakat bu tür yargilamalarda adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme baskani talep üzerine ya da resen müdafi görevlendirilebilir. Dolayisiyla bu tür yargilamalarda müdafi bulunmasi zorunlu olmayip mahkeme baskaninin takdirine birakilmistir.

5271 sayili CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan süpheli veya sanigin, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sagir ve dilsiz olmasi (150/2. md.), sorusturma veya kovusturma konusu suçun cezasinin alt sinirinin bes yildan fazla hapis cezasini gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneginin arastirilmasi için gözlem altina alinmasina karar verilecek olmasi (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranislari nedeniyle, hazir bulunmasinin durusmanin düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacagi anlasilan sanigin yoklugunda durusma yapilmasi (204/1. md.) ve kaçak sanik hakkinda durusma yapilmasi (247/4. md.) hâllerinde süpheli veya sanigin istemi bulunmasa hatta açikça müdafi istemedigini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunlulugu bulunmaktadir

5271 sayili CMK'nin "Müdafiin görevlendirilmesi" baslikli 150. maddesinin ayrica ele alinip degerlendirilmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüge giren 5271 sayili CMK'nin 150. maddesi;

"(1) Süpheli veya sanik, müdafi seçebilecek durumda olmadigini beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Süpheli veya sanik onsekiz yasini doldurmamis ya da sagir veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksizin bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst siniri en az bes yil hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma ve kovusturmada ikinci fikra hükmü uygulanir" biçiminde iken,

19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayimlanarak yürürlüge giren 5560 sayili Kanun'un 21. maddesi ile;

“(1) Süpheli veya saniktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Süpheli veya sanik, müdafi seçebilecek durumda olmadigini beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan süpheli veya sanik; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sagir ve dilsiz ise, istemi aranmaksizin bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma ve kovusturmada ikinci fikra hükmü uygulanir.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diger hususlar, Türkiye Barolar Birliginin görüsü alinarak çikarilacak yönetmelikle düzenlenir" seklinde degistirilmistir.

Maddenin birinci fikrasinda istege bagli müdafilik hüküm altina alinmis; ikinci fikrasinda, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sagir ve dilsizlere istemi aranmaksizin müdafi görevlendirilmesi gerektigi belirtilmis; üçüncü fikrada ise alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma ve kovusturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu oldugu hükme baglanmistir.

Görüldügü üzere, 5271 sayili CMK'nin 150/3. maddesinde süpheli veya sanik için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma ve kovusturmalarla sinirlandirilmis, alt siniri bes yil ve daha az hapis cezasini gerektiren suçlar bu kapsama alinmamistir.

Düzenlemenin yürürlüge girdigi ilk hâlinde, üst siniri en az bes yil hapis cezasini gerektiren suçlarda, sorusturma ve kovusturma evresinde süpheli veya saniga istemi olmaksizin müdafi görevlendirilecegi kabul edilmistir. 2005 yilinda bu hâliyle yürürlüge giren Kanun 2006 yilinda degisiklige ugramis, üst sinir olarak kabul edilen bes yil, uygulamada yasanan sorunlar, birçok sorusturma ve kovusturmada müdafi görevlendirilmesi yapilmasinin maliyeti ve güçlügü sebebiyle alt sinira çekilmistir. Böylece alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlarda, sorusturma ve kovusturma evresinde müdafi bulundurma zorunlulugu kabul edilmistir (Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 184., Galma Jahic, Idil Elveris, 2010, Müdafilige Iliskin Bir Degerlendirme: Degisen Kanunlar, Degismeyen Sonuç. Türkiye Barolar Birligi Dergisi, s. 167. http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-90-642, Erisim Tarihi: 30.05.2018.). Hakkinda birden fazla suç süphesi bulunan süpheli veya saniga zorunlu müdafi gerekip gerekmedigine iliskin tespit yapilirken, her suç için öngörülen hapis cezasinin alt sinirinin ayri ayri degerlendirilmesi gerekmektedir. Bu degerlendirme yapilirken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezalari toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin bes yildan fazla hapis cezasini gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapilacaktir. Buna göre alt siniri bes yilin altinda kalan birden fazla suç süphesiyle yargilanan sanik zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktir. Bununla birlikte ceza yargilamalarinda sorusturma ve kovusturma evresinde, elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteligi birçok kez degisebilmektedir. Bu degisikliklerle birlikte süpheli veya sanigin müdafiye ihtiyaç duymasi mümkün olabilecegi gibi bu ihtiyacin ortadan kalkmasi da mümkündür. Bu nedenlerle de süpheli veya saniga isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasini zorunlu kabul etmenin uygulamada esitsizlik yaratacagi da savunulmaktadir. Ancak müdafi görevlendirmesi yargilamanin her asamasinda mümkün oldugundan, suçun hukuki niteliginin degismesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasinin alt sinirinin bes yildan fazla olmasi durumunda bu asamada resen mahkeme tarafindan müdafi görevlendirilmesi yapilmalidir. Bu asamada görevlendirilen müdafiye savunmayi hazirlamasi için yeterli zaman taninmali, gerekirse durusma ertelenmelidir. Isnat edilen suç için öngörülen hapis cezasinin alt sinirinin bes yildan fazla olmasi sebebiyle müdafi görevlendirilmis olan süpheli veya sanigina isnat edilen suçun niteliginin degismesi sebebiyle cezanin alt sinirinin bes yildan az olmasi durumunda ise müdafinin görevi kendiliginden sona ermemelidir. Ancak sanik savunmasini müdafi araciligi ile yapmak istemedigini ve görevlendirilmis olan bu müdafiden faydalanmayacagini belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karsin sanik, savunmasini müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsaminda degerlendirilmelidir.

5271 sayili CMK’nin 150/3. maddesinin, Anayasa’nin 2, 5, 11, 13 ve 36. maddelerine aykiri oldugu gerekçesiyle iptal davasi açilmis ise de Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayili karari ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 149. maddesinde, süpheli veya sanigin, sorusturma ve kovusturmanin her asamasinda bir veya birden fazla müdafinin yardimindan yararlanabilecegi, kanuni temsilcisi varsa, onun da süpheliye veya saniga müdafi seçebilecegi, 150. maddenin (1) numarali fikrasinda da süpheli veya saniktan kendisine bir müdafi seçmesinin istenecegi, müdafi seçebilecek durumda olmadigini beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilecegi, dolayisiyla iptali istenilen düzenleme ile bir yargilama faaliyeti içerisinde bulunan kisinin bizzat savunma yapmasi veya istedigi bir avukat yardimindan yararlanma haklarinin elinden alinmadigi, bu nedenle iptali istenilen düzenleme ile savunma hakkinin özünün zedelendigi ve kullanilamaz hâle geldigi iddialarinin yerinde görülmedigi gerekçeleriyle iptal isteminin oy birligiyle reddine karar verilmistir.

Gelinen bu asamada, suçun nitelikli hâline iliskin 5237 sayili TCK'da yer alan düzenlemelere de deginilmelidir.

765 sayili Kanun'un sisteminde, suçun temel sekline göre cezanin artirilmasini veya azaltilmasini gerektiren hususlara "agirlastirici sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayili Kanun'da, suçun temel sekline göre cezanin artirilmasini veya azaltilmasini gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmistir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnizca daha agir cezayi veya cezada artirimi gerektirmemekte, kanunda daha az cezayi gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadir (Kayihan Içel-Füsun Sokullu Akinci-Izzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoglu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Basi, Istanbul, 2002, s.89; Izzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Basi, Ankara, 2010, Seçkin Yayinevi, s.199-200; Mahmut Koca-Ilhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Basi, Ankara, 2012, Seçkin Yayinevi, s.128-129.).

5237 sayili TCK’nin bazi maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bagimsiz yaptirim öngörülmüs iken (Örnegin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri) bazi maddelerinde suçun temel sekli için belirlenen cezanin belli oranlarda artirilmasi yöntemi tercih edilmis (Örnegin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazilarinda ise suçun nitelikli halleri için hem bagimsiz bir ceza öngörülmüs (Örnegin; 109/2. maddesi), hem de ayni maddenin müteakip fikralarinda yer alan nitelikli hâller için cezanin belirli bir oranda artirilmasi esasi kabul edilmistir (Örnegin; 109/3. maddesi).

Kanun'da, suçun nitelikli hâlleri için bazi maddelerde bagimsiz bir ceza öngörülmesi, bazilarinda ise somut olayimizda oldugu gibi cezanin belirli bir oranda artirilmasi esasinin benimsenmesi, uygulamada birtakim zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanin belirli bir oranda artirilmasinin öngörüldügü hâllerin nitelikli hâl olmayip agirlastirici neden oldugu anlamina da gelmemektedir.

Kanun koyucu, 5237 sayili TCK'da, özel hükümlerin yani sira genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine iliskin düzenlemeler yapmis, bu baglamda TCK'nin 66. maddesinin 3. fikrasindaki; “Dava zamanasimi süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibariyla suçun daha agir cezayi gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bagimsiz bir yaptirim öngörülmüs olsun, isterse belirli bir oranda artirim yapilmasi yöntemi tercih edilmis olsun, dava zamanasimi süresinin daha agir cezayi gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alinarak belirlenecegini hüküm altina almistir (Yargitay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayili karari).

Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasinin zorunlu oldugu hâllerin 150. madde ile sinirli olmamasi ve uyusmazligin çözümü için Kanun'un 101/3. maddesindeki zorunlu müdafilik düzenlemesinin de açiklanmasi gerekmektedir.

5271 sayili CMK'nin "Tutuklama karari" baslikli 101. maddesi;

"(1) Sorusturma evresinde süphelinin tutuklanmasina Cumhuriyet savcisinin istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafindan, kovusturma evresinde sanigin tutuklanmasina Cumhuriyet savcisinin istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasinin yetersiz kalacagini belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.
...

(3) Tutuklama istenildiginde, süpheli veya sanik, kendisinin seçecegi veya baro tarafindan görevlendirilecek bir müdafiin yardimindan yararlanir.

..." seklinde düzenlenmistir.

Tutuklama, suç isledigi yönünde kuvvetli suç süphesinin varligini gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunmasi hâlinde, süpheli veya sanigin kaçmasini ve delilleri karartmasini önlemek amaciyla, hâkim karariyla alinan özgürlügü kisitlayici, bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulmasi üzerine, müdafisi olmayan süpheli veya saniga baro tarafindan bir müdafi görevlendirmesi yapilir. Hukuki niteligi bakimindan bir koruma tedbiri olan tutuklama, cezalandirma amaci tasimamakla birlikte delillerin toplanmasi, süpheli veya sanigin kaçmasinin engellenmesi amaciyla uygulanan ve kisi hürriyetini kisitlayan tutucu veya önleyici agir bir tedbiridir (Yenisey, Nuhoglu, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 358., Öztürk. Ana Hatlariyla Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 273., Nur Centel, 2013, Tutuklama Uygulamasinda Sorunlar. Istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasi, S.1. S.193. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/97762 (Erisim Tarihi: 23.10.2020).

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiginde, süpheli veya sanik kendi seçecegi ya da baro tarafindan görevlendirilecek bir müdafinin yardimindan yararlanacaktir. Gerek sorusturma gerekse kovusturma evresinde tutuklama talep edildiginde müdafisi olmayan süpheli veya saniga mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapilacaktir. Kural bu olmakla birlikte, kanun tutuklulugun devamina iliskin kararlarda müdafi bulundurmanin zorunlulugundan bahsetmemistir. Burada belirtilmek istenen asil husus, süpheli veya saniga savunma hakkini kullanmasina imkân tanimaktir.

Müdafiye taninmis olan dosyaya erisim ve dosyadan örnek alma imkâni süpheli veya saniga tam olarak taninmamistir. Bu durum özellikle tutuklu bulunan sanik açisindan önem arz etmekle birlikte AIHM vermis oldugu kararlarda, bilmedigi bir dilde yargilanan yabancinin ücretsiz hukuki yardimdan yararlaniyor olmasi ve müdafiye dosyadan örnek alma yetkisi taninmis olmasi sebebiyle, basvurucuya dosyayi görme imkâninin taninmamasinin bireysel savunma kapsaminda Sözlesme’nin 6/3-c maddesine ihlal olusturmadigina karar vermistir. (AIHM. Kamasinski ve Avusturya. 9783/82 B. No. 12.19.1989 T. 86-88. p. https://hudoc.echr.coe.int (Erisim Tarihi: 23.10.2020).

Gelinen noktada, CMK’da düzenlenmis olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sinirli hâller, savunma hakkinin etkin kullanilmasi bakimindan yetersiz gibi görünse de aslinda zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep halinde baro tarafindan ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduguna iliskin düzenleme birlikte degerlendirildiginde, CMK’daki düzenlemenin savunma hakki ve çagdas ceza adaleti açisindan ve mehaz Alman hukukuna göre, oldukça ileri bir düzenleme oldugu, ceza muhakemesinde müdafinin yardimindan yararlanmanin istisna olmaktan çikip kural hâline geldigi rahatlikla ifade edilebilir.

Bu açiklamalar isiginda uyusmazlik konularinin ayri ayri degerlendirilmesi gerekmektedir.

1- TCK’nin 314/2 ve 3713 sayili Kanun’un 5. maddeleri uyarinca silahli terör örgütüne üye olma suçundan yargilanan saniga, CMK'nin 150/3. maddesi uyarinca zorunlu müdafii atanmasi gerekip gerekmedigi ve bu baglamda sanigin savunma hakkinin kisitlanip kisitlanmadigi;

Isparta Cumhuriyet Bassavciliginca 29.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahli terör örgütüne üye olma suçundan gözaltina alinmasina karar verilen sanik ...’in, Isparta Terörle Mücadele Sube Müdürlügü ve Isparta Cumhuriyet Bassavciliginda müdafisi huzurunda ifadesi alindiktan sonra tutuklanmasi talebiyle mahkemeye sevk edildigi ve yine müdafisi huzurunda yapilan sorgusu sonucu tutuklanmasina karar verildigi, Isparta Cumhuriyet Bassavciliginca yapilan sorusturma üzerine FETÖ/PDY silahli terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayili TCK’nin 314/2, 3713 Sayili Kanun’un 5, TCK’nin 53, 54/1 ve 58/9. maddeleri uyarinca cezalandirilmasi talebiyle hakkinda kamu davasi açilmasi üzerine Isparta 2. Agir Ceza Mahkemesinde yapilan yargilamasinda, saniga yüklenen suçun anlatildigi, CMK’nin 147. ve 191. maddeleri uyarinca yasal haklarinin hatirlatilmasi üzerine sanigin “Yasal haklarimi anladim, yüklenen suç hakkinda kendi iradem ile ve hiçbir baski altinda olmadan savunmami yapacagim, mahkemeden ayrica bir talebim yoktur” diyerek bir müdafiinin yardimindan faydalanmak istemedigini belirterek savunmasini yaptigi ve 08.03.2017 tarihinde yapilan celsede FETÖ/PDY silahli terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nin 314/2, 3713 sayili Kanun’un 5, TCK’nin 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarinca 9 yil hapis cezasiyla cezalandirilmasina karar verildigi anlasilmistir.

Silahli terör örgütüne üye oldugu iddiasiyla hakkinda kamu davasi açilan sanik ...'in cezalandirilmasi talep edilen TCK’nin 314/2. maddesinde temel hapis cezasinin bes yil olarak belirlenmesi; 3713 sayili Kanun’un 5. maddesinin ise temel hapis cezasinin artirilmasina dair düzenleme içermesi; CMK'nin 150/3. maddesinde de alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma ve kovusturmada süpheli veya saniga müdafi görevlendirilmesinin zorunlu oldugunun hükme baglanmasi; Yargitay Ceza Genel Kurulunun süpheli veya saniga zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanin gözetilmesi gerektigine dair 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayili kararinda da açiklandigi üzere, dava zamanasiminin düzenlendigi TCK'nin 66/3. maddesinde suçun daha agir cezayi gerektiren nitelikli hâllerinin göz önüne alinmasi gerektigini açikça belirten kanun koyucunun, alt siniri bes yil veya daha az hapis cezasini gerektiren suçlarda zorunlu müdafiligi düzenlerken, cezada belirli bir oranda artirim öngören nitelikli hâllerin de madde kapsaminda dikkate alinmasi gerektigine dair bilinçli bir tercihte bulunmasina ragmen bu madde kapsaminda herhangi bir düzenleme yapmamis olmasi ve ayrica zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep hâlinde baro tarafindan ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduguna iliskin CMK’nin 150/1. maddesindeki düzenleme de dikkate alindiginda; müdafi talebinde bulunmayip savunmasini bizzat yapacagini beyan eden saniga atili silahli terör örgütüne üye olma suçu için öngörülen ceza miktarina göre CMK'nin 150/3. maddesi uyarinca müdafi atanmasinin zorunlu olmadigi kabul edilmelidir.

Çogunluk görüsüne katilmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;

"Silahli terör örgütüne üye olmak suçundan yargilanan sanik ... hakkinda alt haddi 5 yil hapis cezasi olan TCK’nin 314/2 ve 3713 sayili Kanun'un 5. maddeleri uyarinca saniga 9 yil hapis cezasi verilirken CMK’nin 150/3. maddesi uyarinca müdafi atanmasinin zorunlu olup olmadigi hususunda; Yargitay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayin çogunlugu ile aramizda uyusmazlik dogmustur.

Uyusmazligin çözümü için, zorunlu müdafiligin kapsami belirlenirken yargilamaya konu edilen eylemin temel cezasinin mi yoksa nitelikli ya da agirlatici nedenlerinde dahil edilmesi suretiyle verilebilecek en az cezanin mi esas alinmasi gerektigi hususunun; öncelikle CMK’nin 150/3. maddesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunun izin verdigi ölçüde yorum prensiplerinden yararlanilarak çagdas hukuk sistemlerinin olmazsa olmazi olan savunma hakki ve adil yargilanma hakki ile irtibatlandirilmasi suretiyle ögretideki görüsler ve benzer olaylardaki yargi kararlari isiginda çözümü gerekmektedir.

Yorumda esas, kanun koyucunun metinde belirtilmis olan iradesinin saptanmasi, bu iradeye göre metnin gerçek ve asil anlaminin tayinidir. Yorumda erisilmesi gereken ilk hedef, kanun koyucunun iradesidir. Ceza Muhakemesi Hukuku yönünden de, yorum bir muhakeme hukuku kuralinin ifade ettigi gerçek anlami ortaya koyma çabasidir. Bu bakimdan yorum bir sanattir; hukukçu bu sanati yavas yavas ve tecrübe ile elde eder ve yorum aliskanligi böylece meydana gelir. Kanun koyucunun iradesi, bizzat anlami belirtilmek istenen metinden oldugu kadar bunun disinda ki diger araçlardan da çikarilir.

Yorumda kanun koyucunun iradesini anlamak için basvurulan metin disi araçlar, hukukun genel prensipleri, hazirlik çalismalari, mukayeseli hukuk, tarihçe, siyasal müesseseler ve sosyolojiden ibarettir. Bütün bu araçlarla yapilan yorum halinde anlam, belirtilmek istenen metnin daima gözönünde bulundurulmasi ve varilan sonuçlardan, metinlerle bagdasabilen ve ahenkli olaninin üstün tutulmasi gerekir.

Ceza muhakemesi hukukunda yorum kurallarini ana hatlariyla açikladiktan sonra simdi de konumuzu ilgilendiren savunma hakkinin ceza muhakemesinin nihai amaci olan maddi gerçegin ortaya çikarilmasindaki etkisi üzerinde durulmasi gerekmektedir.

Sanik ceza muhakemesinde meramini anlatma hakkina sahip bulunmaktadir. Bu hak, hukuk devleti ilkesinden ve insan haysiyetinden kaynaklanmaktadir. Böylece sanik sadece ceza muhakemesinin konusu olmayacak, muhakemeyi kendi lehine sonuç alabilecek sekilde etkileyebilecektir. Bu garanti sayesinde sanik, ayni zamanda hatali bir biçimde mahkum olma tehlikesini önleme imkanina da sahip bulunmaktadir. Dolayisiyla, meramini anlatabilme imkanina sahip olmak ayni zamanda maddi gerçegin ortaya çikmasini da saglamaktadir. Savunma hakki olarak adlandirilan bu hak, Anayasamizin 36. maddesinde güvence altina alinmis ve herkesin mesru vasita ve yollardan yararlanmak suretiyle yargi mercileri önünde davaci veya davali olarak iddia ve savunma hakkina sahip oldugu belirtilmistir. Sanik bu hakkini bizzat kullanabilecegi gibi müdafii araciligi ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettigi Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin adil yargilanma hakkinin asgari sartlarini gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; 'Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçecegi bir müdafinin yardimindan yararlanmak; eger avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldügünde, resen atanacak bir avukatin yardimindan ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarina sahiptir' denilmek suretiyle, sanigin kendisini bizzat savunma hakkinin yaninda, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli sartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkinin da bulundugu belirtilmistir. Bu açidan, savunma hakki 'mesru bir yol', müdafi de savunma hakkinin kullanilmasi bakimindan 'mesru bir araçtir' (Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazanci Hukuk Yayinlari, Istanbul, 1984, s: 13.).

1412 sayili CMUK, kisisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemis ve sinirli bazi hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmisken; 5271 sayili CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genisletmistir. 5271 sayili CMK'ya göre; müdafii bulunmayan süpheli veya sanigin, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sagir ve dilsiz olmasi (150/2. md.), sorusturma veya kovusturma konusu suçun cezasinin alt sinirinin bes yildan fazla hapis cezasini gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneginin arastirilmasi için gözlem altina alinmasina karar verilecek olmasi (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranislari nedeniyle, hazir bulunmasinin durusmanin düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacagi anlasilan sanigin yoklugunda durusma yapilmasi (204/1. md.) ve kaçak sanik hakkinda durusma yapilmasi (247/4. md.) hallerinde, süpheli veya sanigin istemi bulunmasa hatta açikça müdafi istemedigini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunlulugu bulunmaktadir.

5237 sayili TCK’nin bazi maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bagimsiz yaptirim öngörülmüs iken (örnegin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazi maddelerinde suçun temel sekli için belirlenen cezanin belli oranlarda artirilmasi yöntemi tercih edilmis (örnegin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazilarinda ise suçun nitelikli halleri için hem bagimsiz bir ceza öngörülmüs (örnegin; 109/2. maddesi), hem de ayni maddenin müteakip fikralarinda yer alan nitelikli haller için cezanin belirli bir oranda artirilmasi esasi kabul edilmistir. (örnegin; 109/3. maddesi)

Yukarida açiklandigi üzere, 5271 sayili Kanun'un yürürlüge girmesiyle daha önce çok sinirli sekilde uygulama alani bulan zorunlu müdafiilik sisteminin kapsam alani tarafi bulundugumuz Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargilanma hakkinin özüne uygun bir sekilde oldukça genisletilmistir.

CMK’nin 150/3. maddesinin Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin 6. maddesi ile birlikte, ceza muhakemesine hakim olan yorum ilkelerine uygun bir sekilde yorumlanarak zorunlu müdafiligin kapsaminin belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza muhakemesi hukukunda soyut olarak düzenlenen normlar, somut olaya uygulanirken, yasa koyucunun gerçek iradesinin ortaya çikarilmasi sanatida denilebilecek olan yorumda nihai hedef olarak mutlaka adalet amaçlanmali, hukukun adalete ulasmada bir araç oldugu unutulmamalidir. Yorum yapilirken elbetteki ceza muhakemesi hukukunda da kanunilik ilkesinin dikkate alinmasi, ancak yazili olan hukuk kurallarinin yaninda, yazili olmayan 'Hak ve Adalet' gibi hiçbir evrensel hukuk sisteminin reddedimeyecegi genel ilkelerinde asla gözardi edilmemesi gerekir.

Kanunilik ilkesinin dogal sonucu olarak hukuk devletinde yasayan her bireyin nelerin ne kadar yasak oldugunu bilmeye hakki vardir. Bu hakkini kullanan birey yasak olani yapmaktan çekinmek, yasak olmayani yaparken de korkusuz hareket etmek imkânini kazanir. Kanun kuralina gerçek anlamini kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi degildir. Yazili formül içinde ifade edilmis objektif irade, kanunun iradesini olusturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacagindan, kuralin önce içerigini ve anlamini belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasina imkân yoktur. Bir baska deyisle yorum faaliyeti sonucunda kanun koyucunun gerçek iradesi ete kemige bürünerek somut olaylarin çözümüne rehberlik edecektir. Kanunilik ilkesinin geregi olarak pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sinirini olusturmalidir. Yazili metinlerin yorumlanmasinda; pozitif temeli bulunmadigi için uygulayicilar açisindan baglayici yani olmayan ancak Prof. Dr. ...’in deyimiyle esyanin tabiatindan kaynaklanan yorum ilkelerine uyulmasi gerekmektedir. Ancak bu sekilde önceden bilinen ve olay sirasinda degismeyecek olan kurallar sayesinde hukuki güvenlik saglanarak, keyfiligin önüne geçilmis olur. Herkes için ayni olmasi gereken yorum ilkelerine uyulmaksizin yapilacak yorumlarda; kisisel iradeler ön plana çikacagindan; ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasinda yer alan kanunilik ilkesinden de uzaklasilma tehlikesi ortaya çikacaktir. Ceza muhakemesi hukukunun nihai hedefi olan maddi gerçege ulasabilmek için güçlü bir savunma mekanizmasina ihtiyaç duyulmaktadir. Savunma mekanizmasinin güçlü kilinabilmesi, zorunlu müdafilik sisteminin devreye girmesi ile mümkündür. Bizim hukuk sistemimizde, müdafiin hukuki yardimindan yaralanmanin zorunlu oldugu hâler, CMK'nin101 ile150/2-3 maddelerinde sayilarak yüzde yüz maddi gerçege ulasmayi hedefleyen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun amacinin gerçeklestirilmesine hizmet edilmeye çalisilmistir. Bir taraftan alt haddi 5 yilin üzerinde olan hapis cezasini gerektiren suçlarda zorunlu müdafilik sistemini kabul eden kanun koyucunun, diger taraftan uygulanmasi zorunlu olan agirlatici nedenle birlikte en az 7 Yil 6 Ay hapis cezasina hükmedilmesi gereken suçun zorunlu müdafiligin kapsami disina çikarilmasina seyirci kalmasi elbetteki beklenemez. CMK’nin 150/3. maddesinde agirlatici nedenin uygulanmasi sonucunda verilebilecek en az cezanin dahi 5 yili asmasi durumunda müdafi bulundurulmasinin zorunlu olmadigina dair bir sonuca ulasmayi hakli gösterecek yasaklayici bir düzenlemenin mevcut olmamasina karsin, kanaatimizce asagida açiklanan yorum ilkelerine aykiri davranilarak içtihat yoluyla kanuni dayanagi olmayan istisna bir hükmün (zorunlu müdafilik sisteminin belirlenmesinde agirlatici nedenlerin dikkate alinamayacagina dair) dogmasina yol açilmistir (Prof. Dr. ..., Yorum ilkelerini asagidaki sekilde açiklamistir. ('Yorum lkeleri', Kamu Hukukçulari Platformu Toplantisi, Ankara, 29.9.2012).

1. Kendiliginden Istisna Olmaz, Istisna Konulmalidir

2. Istisna, kaideyi koyan makam tarafindan konulabilir

3. Istisna, kaideyi koyan makamin açikça yetkilendirdigi bir baska makam tarafindan da konulabilir.

4. Yorum yoluyla istisna üretilemez

Yorum yoluyla istisna yaratilamayacagi kuralindan su sonuç da çikar. Istisnalar, kurucu iktidar veya yasama organi gibi kaideyi koyan makam tarafindan ayrica ve açikça öngörülmüs olmalidir. Ayrica ve açikça öngörülmedikçe, yorum yapilarak, birtakim ihtiyaçlarin varligi gösterilerek, genel kurala istisna getirilemez.

5. Kaideler Genis Yorumlanir

6. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (Istisnalar Dar Yorumlanir)

7. Istisnanin istisnasi genis yoruma tâbi tutulur

Asagida ayrintili bir sekilde anlatildigi üzere, ögretide Prof. Dr. Ersan Sen tarafindan açiklanan görüsü destekleyecek sekilde Yargitay Ceza Genel Kurulu tarafindan, 2011/204 K-2011/266, 2014/199 karar sayili ilamlarda zorunlu müdafiligin kapsaminin belirlenmesinde eylemin nitelikli hâlinin ya da agirlatici nedeninin uygulanmasi sonucunda verilebilecek en az cezanin dikkate alinmasi gerektigi dolayli bir sekilde vurgulanirken, Ceza Genel Kurulunun 2016/465 sayili ilaminda kanaatimizce yerinde olmayan gerekçeyle görüs degisikligine gidilmistir.

Prof. Dr. Ersan Sen; 'Yukarida degindigimiz kararlara konu olan silahli terör örgütüne üye olma suçu; TCK'nin 314/2. maddesinde düzenlenmis olup, suçun temel cezasi 5 yildan 10 yila kadar hapis olarak tanimlanmistir. Bununla birlikte, Terörle Mücadele Kanunu'nun 3 ve 5. maddeleri geregince terör örgütüne üye olma suçunun temel cezasinin alt siniri yari oraninda artirilmistir. Silahli terör örgütüne üye olma suçunun cezasinin alt siniri 7,5 yil olup, CMK'nin 150/3. maddesinin uygulama alanina giren zorunlu müdafilik kapsaminda giren suçlardandir. Çünkü CMK'nin 150/3. maddesinde; zorunlu müdafiligin tespitinden suçun temel cezasi degil, süpheliye ve saniga yöneltilen suçun cezasi esas alinacaktir ki, burada da saniklara isnad edilen suç terör örgütüne üyelik oldugundan, bu suça ceza olarak öngörülen alt sinir da 7,5 yil hapis oldugundan, zaten suçla suçlananlara avukat tayin edilmesi sarttir. Ancak Yargitay bugüne kadar, CMK'nin150/3. maddesini yanlis yorumlamis ve uygulamis, bu tercihi ile de yukarida yer verdigimiz kararlarda izledigi süpheli ve sanik haklarini koruyucu politikasina ters düsmüstür.' seklindeki açiklamasiyla bir anlamda düsüncemizi desteklemistir.

Yargitay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2014/199 karar sayili ilaminda; 'Sanigin üzerine atili hayati tehlike geçirmeye neden olacak sekilde silahla kasten yaralama suçuna öngörülen ceza miktarinin 5237 sayili TCK’nin 86/1, 86/3-e ve 87/1-son maddeleri uyarinca 'bes yildan az olamaz' seklinde belirlendigi göz önüne alindiginda, CMK'nin 150/3. maddesi kapsaminda müdafi görevlendirme zorunlulugu bulunmamaktadir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 1.10.2011 tarihli ve 182-204 sayili karari ile de ayni sonuca ulasilmistir.'

Yargitay Ceza Genel Kurulunun görüsünü degistirdigi, 2016/465 karar sayili ilaminda ise; '5271 sayili CMK'nin 150/3. maddesinde alt siniri bes yildan fazla hapis cezasini gerektiren suçlardan dolayi yapilan sorusturma ve kovusturmada süpheli veya saniga müdafi görevlendirilmesinin zorunlu oldugu hükme baglandigindan, süpheli veya saniga zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanin gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasinin belirli bir oranda artirilmasini öngören nitelikli hâller dikkate alinmayacaktir. Kanun koyucunun iradesinin, alt siniri bes yil veya daha az hapis cezasini gerektiren suçlarda, cezada belirli bir oranda artirim öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsaminda dikkate alinmasi gerektigi yönünde olmasi hâlinde, bu hususu açikça düzenleyecegi kuskusuzdur. Nitekim, kanun koyucu TCK'nin 66/3. maddesinde, dava zamanasimi süresinin belirlenmesinde suçun daha agir cezayi gerektiren nitelikli hâllerinin göz önüne alinmasi gerektigini açikça hüküm altina almistir.' gerekçesiyle TCK’nin 142/2-h maddesinde öngörülen temel cezanin alt haddinin 5 yil hapis cezasindan ibaret olmasi nedeniyle TCK’nin 143/1 maddesindeki artirim hükümleri uygulansa dahi zorunlu müdafi atanmasina gerek olmadigina' karar vermistir.

Yargitay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gerek yukarida açiklanan içtihadinda (2016/465 K), gerekse uyusmazligi konu somut olayimizdaki içtihadinda; daha önceki 2011/204 esas ve 2011/266 karar ile 2014/199 karar sayili içtihatlarina aykiri davranildigi gibi kanaatimizce gösterilen gerekçe ile varilan sonuç arasinda da çeliskiye neden olunmustur. Söyle ki; zaman asimi süresinin belirlenmesinde; suçun nitelikli halinin dikkate alinacagina dair TCK’nin 66/3 maddesi sanik aleyhine bir düzenleme olmasi nedeniyle ceza muhakemesine hakim olan yorum prensiplerine uygun olarak sanik aleyhine sonuç doguracak bu hükmün uygulanabilmesi için kanunda çok net bir sekilde gösterilmesi gerekmektedir. Kanun koyucu, son derece özenli davranarak bu sekilde sanik aleyhine sonuç dogracak hükme kanun maddesinde yer vererek, iradesini bu yönde açiklamistir. Somut olayimizda ise, zorunlu müdafiligin kapsaminin daraltilmasi sanik aleyhine, genisletilmesi ise sanik lehine olacagindan, CMK’nin 150/3. maddesinin kapsamini daraltacak sekilde baska bir deyisle sanik aleyhine hüküm doguracak sekilde tipki zaman asimi süresinin belirlenmesinde oldugu gibi zorunlu müdafiligin kapsaminin temel cezaya göre belirlenecegine dair bir düzenlemeye yer verilseydi, o zaman zorunlu müdafilik kapsaminin, gerek CGK'nin 2016/465 karar sayili ilaminda gerekse somut olayimizda sayin çogunlugun kabul ettigi sekilde temel cezaya göre belirlenmesinde ceza muhakemesi hukukunun evrensel ilkelerine ve yorum prensiplerine aykiri bir karardan söz edilmesi mümkün olmazdi. Oysa, Ceza Genel Kurulu tarafindan TCK’nin 66/3. maddesindeki düzenlemenin sanik aleyhine, CMK’nin 150/3. maddesindeki düzenlemenin ise sanik lehine bir düzenleme oldugu dikkate alinmadan, iki farkli düzenleme birbirleri ile kiyaslanarak, CMK’nin 150/3. maddesindeki suçun nitelikli hâlinin göz önünde bulundurulmasi gerektigine dair açik bir düzenlemenin mevcut olmadigi gerekçesiyle zorunlu müdafilik kapsamimnnin daraltilmasinin ceza muhakemesi hukukunun amaci ile evrensel ilkelerine ve ceza muhakemesi hukuku içinde geçerli olan kanunilik ilkesine aykiri olacagi gibi yorum ilkeleriyle de bagdasmayacagi tartismayi gerektirmeyecek kadar açiktir. Zira bir taraftan sanik aleyhine olacak müessselerin (zaman asimi süresinin belirlenmesinde eylemin nitelikli halinin dikkate alinacagina dair TCK’nin 66/3. maddesi) uygulanabilmesi için kanunda açik bir düzenleme zorunlu olarak aranirken, diger taraftan sanik lehine olan müsseseseler içinde (CMK’nin 150/3. maddesine göre zorunlu müdafi tayininde eylemin temel cezasinin dikkate alinacagi) ayni zorunluluk aranarak birbirine benzemeyen müssseselerin kiyaslanmasi suretiyle kanaatimizce aleyhe müesseseler için geçerli olan kuralin, kiyas yoluyla sanik aleyhine olacak sekilde lehe müesseseler içinde geçerli olacagi kabul edilerek evrensel degerleri bünyesinde barindiran ceza muhakemesi kanunumuzun ruhuna, ögretideki görüslere ve benzer olaylardaki yerlesik uygulamalara aykiri içtihatlarin ortaya çikmasina neden olunmustur.

Sonuç itibariyle yukarida ayrintili bir sekilde açiklandigi üzere CMK’nin 150/3. maddesinin etkiledigi hukukun evrensel ilkeleri ile birlikte Prof.Dr. ... tarafindan; 'Bir matematikçi Öklid’in teoremlerini nasil kabul ediyor ise, bir hukukçu da yukarida açiklamaya çalistigimiz yorum ilkelerini o sekilde kabul etmelidir. Öklid’in 'bir üçgende büyük açi karsisindaki kenar, diger kenarlardan büyüktür' seklindeki teoremi nasil apaçik dogru ise, nasil bu teorem 2300 yildir bütün matematikçiler tarafindan dogru olarak kabul ediliyor ve uygulaniyor ise, hukukta 'istisnalar dar yorumlanir' ilkesi de o derece apaçik dogru bir ilkedir ve bütün hukukçular tarafindan dogru olarak kabul edilip uygulanmalidir' seklinde özetlenen yorum ilkelerine uygun bir sekilde yorumlanarak somut olayimizda TCK’nin 314/2 ve 3713 sayili Kanun'un 5. maddesinin uygulanmasi sonucunda verilebilecek en az cezanin 7 yil 6 ay hapis cezasi olacagi ve CMK’nin 150/3. maddesinde zorunlu müdafilik için ön görülen 5 yil hapis cezasindan fazla olacagi dikkate alinarak istege bagli olmaksizin zorunlu olarak müdafii atanmasi gerektigine iliskin Yargitay Cumhuriyet Bassavciliginin itirazinin reddinen karar verilmesi gerekirken, itirazin kabulüne dair sayin çogunlugun görüsüne yukarida arz ve izah edilen nedenlerle istirak edilmemistir." görüsüyle,

Çogunluk görüsüne katilmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; 5237 sayili TCK’nin 314/2 ve 3713 sayili Kanun’un 5. maddeleri uyarinca silahli terör örgütüne üye olma suçundan yargilanan saniga, 5271 sayili CMK'nin 150/3. maddesi uyarinca zorunlu müdafii atanmasi gerektigi düsüncesiyle karsi oy kullanmislardir.

2- Kovusturma asamasinda müdafi atanmasi talebinde bulunmayan ve tutuklu yargilanan sanik hakkinda, müdafi atanmamasinin CMK'nin 101/3. maddesine aykirilik olusturup olusturmadigi ve bu baglamda savuma hakkinin kisitlanip kisitlanmadigi;

5271 sayili CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan süpheli veya sanigin, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sagir ve dilsiz olmasi (150/2. md.), sorusturma veya kovusturma konusu suçun cezasinin alt sinirinin bes yildan fazla hapis cezasini gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneginin arastirilmasi için gözlem altina alinmasina karar verilecek olmasi (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranislari nedeniyle, hazir bulunmasinin durusmanin düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacagi anlasilan sanigin yoklugunda durusma yapilmasi (204/1. md.) ve kaçak sanik hakkinda durusma yapilmasi (247/4. md.) hallerinde, süpheli veya sanigin istemi bulunmasa hatta açikça müdafi istemedigini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunlulugu bulunmaktadir.

CMK’da düzenlenmis olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sinirli hâller ile talep hâlinde baro tarafindan ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduguna iliskin düzenleme birlikte degerlendirildiginde, ceza muhakemesinde ihtiyari müdafinin yardimindan yararlanmanin istisna olmaktan çikip kural hâline geldigi, zorunlu müdafilige iliskin düzenlemelerin Kanun'da sinirli sayida ifade edildigi ve bu nedenlerle bu istisnai düzenlemelerin yorumla genisletilemeyecegi kabul edilmelidir.

Uyusmazliga konu, 5271 sayili CMK'nin "Tutuklama karari" baslikli 101. maddesinin üçüncü fikrasinda tutuklama istenildiginde, süpheli veya sanigin kendisinin seçecegi veya baro tarafindan görevlendirilecek bir müdafinin yardimindan yararlanacaginin düzenlendigi, hukuki niteligi bakimindan bir koruma tedbiri olan tutuklamada dosyaya erisim ve dosyadan örnek alma imkâni süpheli veya saniga tam olarak taninmadigindan müdafi zorunlulugu ilk asama, yani ilk tutuklama talebi için öngörülmüs olup CMK’da tutuklulugun devamina iliskin kararlarda ve sanigin tutuklu oldugu yargilamalarda müdafi atanmasina iliskin zorunluluk hâli düzenlenmemistir. Sanik ...'in sorusturma asamasinda alinan ilk ifadesi müdafisi huzurunda alindigi gibi sorgusunda da CMK’nin 101/3. maddesine uygun olarak müdafisinin hazir bulundugu, kovusturma asamasinda ise müdafi seçecek durumda olmamasi ve bir müdafinin yardimindan faydalanmak istemesi hâlinde, kendisine baro tarafindan bir müdafinin görevlendirilebilecegine yönelik hakki da hatirladiginda, sanigin müdafi yardimindan yararlanmak istemedigini beyan ederek savunmasini yaptigi ve hakkindaki tüm delillerden haberdar oldugu, dosyaya erisim ve dosyadan örnek alma imkâninin bulunmadigina dair bir savunmasinin da olmadigi, Özel Daire bozma ilaminda yer alan ve AIHM'nin olusturdugu bir kavram olan “adaletin selameti” ilkesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunda adli yardim müessesesinin konusu olarak tanimlandigi ve kisinin maddi olanaklarinin avukat tutmaya elverisli olmadigi hâllerde resen atanacak bir avukatin yardimindan ücretsiz olarak yararlanma hakkini ifade ettigi, yine Özel Daire ilaminda dayanilan AIHM'nin 27.11.2008 tarihli ve 36391/02 basvuru numarali "Salduz-Türkiye" kararinin 1412 sayili CMUK dönemine iliskin olup Sözlesme'nin 6. maddesinin birinci fikrasi uyarinca, kural olarak her davanin kendine has kosullari isiginda bu hakkin kisitlanmasi için zorunlu sebep olmadikça, süpheliye polis tarafindan ilk kez sorgulanmasindan itibaren avukata erisim hakkinin saglanmasina yönelik oldugu hususlari ve ayrica Kanun’da sinirli sekilde sayilan zorunlu müdafilige iliskin düzenlemeler ile sanigin talebi hâlinde baro tarafindan ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduguna iliskin düzenleme birlikte degerlendirildiginde; tutuklanmasi amaciyla sevk edildigi sulh ceza hâkimliginde CMK'nin 101/3. maddesi uyarinca kendisine zorunlu olarak müdafi atanan sanik hakkinda kovusturma evresinde, CMK'nin 147/1-c maddesindeki hakkindan haberdar edilen ve müdafi talebinde bulunmayan sanigin müdafiye erisim hakki da kisitlanmadigindan zorunlu müdafi atanmamasinda bir isabetsizlik bulunmadigi ve sanigin savunma hakkinin kisitlanmadigi kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargitay Cumhuriyet Bassavciliginin itirazinin kabulüne, Özel Dairenin Bozma kararinin kaldirilmasina, sanigin hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanin Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çogunluk görüsüne katilmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Kovusturma asamasinda müdafi atanmasi talebinde bulunmayan ve tutuklu yargilanan sanik hakkinda, müdafi atanmamasinin 5271 sayili CMK'nin 101/3. maddesine aykirilik olusturup bu baglamda savuma hakkinin kisitlandigi düsüncesiyle karsi oy kullanmislardir.

SONUÇ:

Açiklanan nedenlerle;

1- Yargitay Cumhuriyet Bassavciligi itirazinin kabulüne,

2- Yargitay 16. Ceza Dairesinin 14.11.2017 tarihli ve 1824-5384 sayili sanik ... hakkinda silahli terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasina iliskin kararinin kaldirilmasina,

3- Sanigin hukuki durumunun belirlenmesi için dosyanin Yargitay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargitay Cumhuriyet Bassavciligina tevdi edilmesine, 19.11.2020 tarihinde yapilan birinci müzakerede yasal çogunluk saglanamadigindan, 03.12.2020 tarihinde yapilan ikinci müzakerede her iki uyusmazlik bakimindan oy çokluguyla karar verildi.